Hof Den Haag, 03-10-2017, nr. 200.181.831/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.181.831/01

Rolnummer rechtbank : C/09/476169 / HA ZA 14/1230

in de zaak van

1. [appellant 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente […] ),

2. [appellant 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente […] ),

3. [appellant 3] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente […] ),

4. [appellant 4] ,

wonende te [woonplaats] (gemeente […] ),

appellanten in het principaal hoger beroep,

verweerders in het incidenteel hoger beroep,

hierna respectievelijk te noemen [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] en [appellant 4] en gezamenlijk [appellanten]

advocaat: mr. M.J.W. Hoek, advocaat te Alphen aan den Rijn,

tegen

gevestigd te Spijkenisse,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: AWI

advocaat: mr. M.P.P. van Buuren, advocaat te Amsterdam.

1. Bij exploot van 7 december 2015 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team handel, tussen partijen gewezen vonnis van 18 november 2015. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] acht grieven tegen dat vonnis aangevoerd en deze, behoudens de achtste (veeg-)grief, ook toegelicht. Tegelijkertijd hebben [appellanten] tien producties overgelegd, in aanvulling op de in eerste aanleg door hen overgelegde producties. Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel heeft AWI de grieven bestreden en harerzijds incidenteel geappelleerd onder formulering van twee grieven. Tegelijkertijd heeft AWI drie producties overgelegd, in aanvulling op haar 43 producties in eerste aanleg.

[appellanten] hebben hierna een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen, waarbij zij nog twee aanvullende producties 11 en 12 hebben overgelegd (waarvan de tweede later is ingetrokken en van het dossier geen deel uitmaakt). Daarna heeft elk van beide partijen nog één akte genomen, AWI onder overlegging van productie 47 en [appellanten] onder overlegging van aanvullende productie 13.

Vervolgens is arrest gevraagd, onder overlegging van de processtukken door beide partijen.

2. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vastgesteld. Over die feiten bestaat in hoger beroep geen geschil. Met inachtneming van voornoemde feitenvaststelling door de rechtbank en in aanvulling daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van de volgende feiten.

Op 8 november 2004 heeft de heer [naam] (hierna: de heer [X] ) via zijn persoonlijke houdstermaatschappij Niedap Holding B.V. (hierna: Niedap) Allworks Uitzendbureau B.V. (hierna: AWU) opgericht. AWU maakte deel uit van de All Works-groep, die actief is op de arbeidsmarkt als personeelsbemiddelaar en uitzendbureau.

Via de Stichting [naam stichting] houdt [appellant 4] indirect alle aandelen in [Beheer] (hierna: [Beheer] ), welke vennootschap op haar beurt de aandelen in diverse werkmaatschappijen houdt, waaronder [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] , die actief zijn in de verwerking en export van kippenvlees. Zij maken daarbij gebruik van Poolse werknemers.

Vanaf 2005 leenden enkele van de [[...]-vennootschappen] hun Poolse uitzendkrachten onder meer in bij AWU.

Op 8 november 2007 is AWI opgericht door Niedap en Theco Foods Zoetermeer Beheer B.V. (hierna: Theco), van welke laatste vennootschap alle aandelen gehouden worden door een zoon van [appellant 4] . Niedap en Theco houden elk 50% van de aandelen in AWI.

AWI verzorgde een zogenaamd all-in concept, waarbij AWI ten behoeve van haar opdrachtgevers niet alleen de werving en selectie van de Poolse uitzendkrachten verzorgde, maar ook de verzekering, de verloning, de huisvesting, het woon-werkverkeer en een goede begeleiding van de uitzendkrachten tijdens en na werktijd. De [[...]-vennootschappen] hebben gebruik gemaakt van de diensten van AWI.

Op initiatief van [appellant 4] heeft op 4 februari 2014 op het kantoor van AWI een bespreking plaatsgevonden. Partijen hebben gesproken over het uittreden van Theco als aandeelhouder uit AWI en de wijze waarop dat uittreden vorm zou moeten krijgen. Daarbij is een aandelenoverdracht aan Niedap ter sprake gekomen, evenals een reductie van het uurtarief voor uitzendkrachten. Ook nadien hebben partijen diverse malen met elkaar gesproken over de verkoop van de aandelen van Theco aan Niedap.

Ingaande 1 juni 2014 heeft AWI het door haar aan de [[...]-vennootschappen] in rekening gebrachte uurtarief van de uitzendkrachten verlaagd met € 0,55.

Begin juni 2014 heeft AWI aan [appellant 4] een concept koop/detacheringsovereenkomst gezonden (hierna de concept Koopovereenkomst). Dat concept bepaalt onder meer dat de AWI aandelen van Theco voor € 350.000 worden verkocht aan Niedap, dat de dienstverleningsrelatie in elk geval tot 1 januari 2017 exclusief zal worden voortgezet, dat genoemde koopprijs is gebaseerd op het in stand blijven van die relatie en dat [appellanten] tot ultimo 2018 niet zelf op enigerlei wijze energie zullen steken in een bedrijf als AWI.

Bij brief van 1 juli 2014 heeft [appellant 1] aan AWI bericht de inleen van uitzendkrachten via AWI met ingang van 1 januari 2015 stop te zetten. Die brief noemt geen reden voor dat besluit.

Op 1 september 2014 heeft de advocaat van AWI [appellant 1] aangeschreven en gesteld dat de opzegging van 1 juli 2014 niet als een rechtmatige opzegging kan worden beschouwd, zodat de overeenkomst tussen partijen voortduurt. Tevens wordt aangegeven dat er bereidheid bestaat om aan beëindiging medewerking te verlenen, onder de voorwaarde dat een schadevergoeding wordt betaald van € 6.759.000,= waaronder de terugbetaling van de met ingang van 1 juni 2014 verleende korting.

Bij brief van haar advocaat van 10 oktober 2014 aan [appellant 1] heeft AWI met ingang van 1 januari 2015 de tussen [appellant 1] en haar groepsmaatschappijen enerzijds en AWI anderzijds bestaande duurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden en [appellant 1] aansprakelijk gesteld voor de door AWI dientengevolge geleden schade, die zij op dat moment begrootte op € 5.753.082,55, waarbij uitgangspunt is het terugbetaald zijn van de met ingang van 1 juni 2014 verleende korting van in totaal € 96.210,36.

[appellanten] hebben ingaande 1 januari 2015 de benodigde Poolse uitzendkrachten betrokken bij onder andere Uitzendbureau Best & West B.V., behorend tot de Best & West Groep (verder: Best & West).

[appellanten] (althans enkele vennootschappen behorend tot de [[...]-groep] ) hebben de facturen van AWI voor de in de laatste maanden van 2014 geleverde diensten onbetaald gelaten.

Bij kort geding vonnis van 7 mei 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag bedoelde [[...]-vennootschappen] veroordeeld de facturen met rente te betalen. Het betrof in hoofdsom een bedrag van bijna € 1 miljoen, als in het kort geding vonnis gespecificeerd.

Theco heeft op 30 september 2015 een verzoekschrift tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen AWI ingediend bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam.

Blijkens een daarvan opgemaakt proces-verbaal d.d. 17 december 2015 hebben partijen ter zitting bij de Ondernemingskamer een regeling getroffen inhoudende voor zover relevant: “Ter uitvoering van het vonnis betalen [appellanten] per ommegaande een bedrag van € 200.000,= aan AWI en storten zij, eveneens per ommegaande, het resterende bedrag waartoe zij in het dictum van het vonnis (gespecificeerd in het exploot waarbij de executie van het vonnis is aangevangen), zijn veroordeeld in depot. Deze gelden dienen in depot te blijven totdat in kracht van gewijsde is beslist over de door AWI ingestelde vorderingen in de zaak die thans in hoger beroep tegen het vonnis aanhangig is, dan wel partijen dienaangaande een minnelijke regeling hebben bereikt”.

Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft AWI in eerste aanleg (na vermindering van eis) gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht verklaart dat de opzegging van 1 juli 2014 door [appellanten] van de duurovereenkomst niet rechtsgeldig is;

- voor recht verklaart dat de duurovereenkomst is ontbonden met ingang van 1 januari 2015;

- [appellanten] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van € 2.472.526, vermeerderd met rente;

- [appellanten] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 96.210,36, vermeerderd met rente ter zake van verleende kortingen; en

- [appellanten] veroordeelt in de proceskosten.

[appellanten] hebben een reconventionele vordering ingesteld.

De rechtbank heeft bij het thans bestreden vonnis van 18 november 2015 de vorderingen van AWI gedeeltelijk toegewezen. Meer precies heeft de rechtbank, onder afwijzing van de gevraagde verklaringen voor recht wegens gebrek aan belang:

- [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan AWI van een schadevergoeding van € 372.385,62, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 1 januari 2015 tot aan de dag van algehele betaling;

- [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan AWI van € 96.210,36, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 8 september 2014 tot aan de dag van algehele betaling;

- [appellanten] in de kosten van de procedure in conventie veroordeeld, tot het vonnis begroot op € 9.068,15; en

- het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De rechtbank overwoog daartoe – zakelijk weergeven – dat tussen AWI en de [[...]-vennootschappen] sprake is van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, dat voor opzegging van deze overeenkomst geen zwaarwegende grond nodig is, maar dat de opzegging wel dient te geschieden met inachtneming van een redelijke opzegtermijn en dat – gezien alle omstandigheden van het geval – een opzegtermijn van twaalf maanden redelijk en billijk is. De rechtbank heeft vervolgens een schadevergoeding toegewezen, die was vastgesteld aan de hand van de omzetcijfers over de jaren 2011 tot 2013. Ten aanzien van de gevorderde terugbetaling van de kortingen overwoog de rechtbank dat voldoende vaststaat dat de tariefsverlaging was ingegeven door de voorgenomen aandelenoverdracht en daarmee in zodanige mate samenhing dat bij het niet doorgaan van de overdracht, de korting alsnog door [appellanten] verschuldigd was.

De reconventionele vorderingen van [appellanten] wees de rechtbank af.

In het principaal hoger beroep vorderen [appellanten] kort samengevat:

- het vonnis van de rechtbank van 18 november 2015 te vernietigen, en alsnog de vorderingen van AWI in conventie af te wijzen;

- AWI te veroordelen tot restitutie van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis in conventie in eerste aanleg aan AWI hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 december 2015 tot de dag der algehele voldoening; en

- AWI te veroordelen in de kosten van beide instanties.

De grieven van [appellanten] zijn gericht tegen de hoofdelijke veroordeling van de heer [appellant 1] (grief 1), de door de rechtbank vastgestelde redelijke opzegtermijn (grief 2 tot en met 4), de hoogte van de schadevergoeding (grief 5), de toewijzing van de terugbetaling van de korting (grief 6), alsmede de toekenning van wettelijke rente (grief 7). In de achtste grief (een (veeg)grief zonder inhoudelijke toelichting), klagen [appellanten] er nog over dat hun vorderingen in reconventie niet zijn toegewezen, maar het hof gaat ervan uit dat dit een vergissing betreft, nu het petitum niet over een vordering in reconventie rept.

AWI eist in incidenteel hoger beroep eveneens kort samengevat (na vermeerdering van eis),

- het vonnis waarvan appel in conventie te vernietigen voor zover haar inleidende vorderingen daarbij zijn afgewezen:

- [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een (schade)vergoeding aan AWI van € 132.583,= (in verband met doorlopende verplichtingen), althans een in goede justitie te betalen bedrag, vermeerderd met rente vanaf 1 januari 2015;

- [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een (schade)vergoeding aan AWI van € 1.710.740,= (in verband met niet in achtneming redelijke opzegtermijn), althans een in goede justitie te betalen bedrag, vermeerderd met rente vanaf 1 januari 2015, zulks op basis van een per 1 juli 2014 in acht te nemen opzegtermijn van dertig maanden; en

- [appellanten] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, daaronder begrepen nakosten en de kosten van genoemde executoriale beslagen.

De grieven van AWI hebben betrekking op de duur van de redelijke opzegtermijn (grief 1) en hoogte van de schadevergoeding (grief 2).

Het hof stelt vast dat in het hoger beroep dus alleen het vonnis in conventie voorligt.

Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.

Hoofdelijkheid

Grief 1 van [appellanten] richt zich tegen de door de rechtbank aangenomen hoofdelijkheid van [appellant 4] . Deze grief slaagt. Een grond voor het aannemen van een eigen aansprakelijkheid van [appellant 4] is gesteld noch gebleken. Het enkele feit dat [appellant 4] blijkens de gang van zaken een stevige vinger in de AWI-pap had en dat [appellanten] diens betrokkenheid ten onrechte zouden bagatelliseren is daarvoor onvoldoende. Dit betekent dat het bestreden vonnis in zoverre zal worden vernietigd en de vordering jegens [appellant 4] alsnog zal worden afgewezen.

Tegen de hoofdelijke veroordeling van [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] is geen grief gericht. Die hoofdelijkheid blijft dus in stand.

Duurovereenkomst

Tussen partijen staat vast dat de in geding zijnde overeenkomst is te kwalificeren als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarvan de opzegging niet door partijen (of de wet) is geregeld. Een dergelijke overeenkomst is in beginsel opzegbaar, zij het dat de bedoeling van partijen met zich kan brengen dat die overeenkomst niet opzegbaar is; daarvan zal slechts sprake zijn onder bijzondere door de wederpartij van de opzeggende partij te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660, Provincie Noord Holland c.s. / Gemeente Amsterdam).

Uitgaande van opzegbaarheid kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval met zich brengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor die opzegging bestaat, dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat opzegging gepaard moet gaan met een aanbod tot betaling van een schadevergoeding (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, De Ronde Venen / Stedin en HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, Auping / Beverslaap).

De rechtbank heeft geoordeeld dat zich in deze geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die maken dat de overeenkomst niet opzegbaar is. Tegen dit oordeel hebben partijen niet gegriefd, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

Lengte opzegtermijn

Het geschil tussen partijen spitst zich onder meer toe op de lengte van de door [appellanten] in acht te nemen redelijke opzegtermijn. De rechtbank oordeelde (in overweging 4.16) dat een opzegtermijn van twaalf maanden geïndiceerd was. De grieven 2, 3 en 4 van [appellanten] bepleiten in essentie dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemende de door hen toegepaste termijn van zes maanden (meer dan) genoeg is. AWI meent daarentegen blijkens haar eerste grief en de toelichting daarop dat twaalf maanden niet lang genoeg is, en (blijkens MvA / G incidenteel nrs. 5.6 e.v.) dat de opzegtermijn om redenen die hierna aan de orde komen dertig maanden had moeten bedragen. Partijen blijven in zoverre bij hun in eerste aanleg bepleite standpunten.

Het hof overweegt als volgt.

Een wiskundige formule voor het berekenen van een opzegtermijn voor een geval als het onderhavige bestaat niet. Evenmin kan worden geoordeeld dat een termijn van zes maanden als uitgangspunt dient te gelden, en dat vandaar uit dient te worden "geplust en gemind". De redelijke termijn dient per geval te worden vastgesteld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval bezien in onderling verband, daaronder begrepen de termijn die nodig is voor een omschakeling in de bedrijfsvoering naar de nieuwe situatie die door de opzegging ontstaat en het terugverdienen van gedane investeringen, alsmede de tijd en kosten die overigens met die omschakeling gemoeid zijn. Ook de mate van afhankelijkheid van de opgezegde partij en de tijd die de overeenkomst geduurd heeft, alsmede de redenen van de opzegging spelen daarbij – zoals de rechtbank terecht heeft overwogen – een rol.

In het onderhavige geval dient acht te worden geslagen op de volgende omstandigheden.

Blijkens het aangaan van hun samenwerking stond de heren [appellant 4] en [X] een bestendige relatie voor ogen en zij hebben daar ook uitvoering aan gegeven. Zij zijn in november 2007 overgegaan tot de gezamenlijke oprichting van AWI en het opstarten van een wervingsbureau in Polen en [appellanten] lieten de inleen van Poolse werknemers in elk geval tot de opzegging uitsluitend via AWI lopen. Enige specifieke verwachting omtrent een bepaalde (lange) duur konden de heer [X] , AWU en AWI aan dat gegeven echter niet ontlenen. Zekerheid dat [appellanten] nooit voor een ander constructie zou kiezen had AWI niet. Ondernemers dragen in aanleg hun eigen risico's. In het onderhavige geval is dat niet anders. Voor AWI geldt daarom dat zij in enige mate rekening moest houden met een mogelijke beëindiging op termijn van de relatie met [appellanten]

[appellanten] betrokken jarenlang (in ieder geval vanaf november 2007) hun uitzendkrachten exclusief van AWI. Hoewel AWI ook voor enkele andere opdrachtgevers werkte, waren [appellanten] gedurende de looptijd van de samenwerking verantwoordelijk voor het leeuwendeel van de omzet van AWI. In het vonnis van de rechtbank, dat op dit punt niet bestreden is, wordt vermeld dat AWI in 2014, het jaar van opzegging, voor 93,7% van [appellanten] afhankelijk was. In zoverre bestond feitelijk een grote mate van afhankelijkheid.

Het verwijt van [appellanten] dat All Works Personeelsdiensten B.V. niets gedaan heeft om de mate van afhankelijkheid (van AWI) ten opzichte van [appellanten] te verminderen, kan [appellanten] niet baten. Niet is gebleken dat [appellanten] op een vermindering van die afhankelijkheid hebben aangedrongen. Bovendien had het op de weg gelegen van [appellanten] om AWI er in dat verband op te wijzen dat zij mogelijk niet langer hun Poolse werknemers exclusief van AWI zouden betrekken zodat AWI de gelegenheid zou hebben die afhankelijkheid te verminderen. Ook dat hebben [appellanten] , tot het moment van opzegging, niet gedaan. Sterker nog, [appellanten] hebben de stelling van AWI dat de heer [naam] feitelijk de dienst uitmaakte binnen AWI, en dat hij de door de heer [X] nagestreefde onafhankelijkheid van [appellanten] direct en indirect actief heeft ontmoedigd, niet dan wel onvoldoende weersproken.

Anderzijds heeft AWI haar stelling dat zij zich niet – in rechte – heeft kunnen keren tegen de door haar gestelde afhankelijkheid van [appellanten] niet feitelijk onderbouwd Niet valt in te zien dat die keuzemogelijkheid geheel ontbrak. Had de keuze de afhankelijkheid te verkleinen gevolgen gehad, bijvoorbeeld een eerdere opzegging door [appellanten] , dan had AWI daartegen op dat moment kunnen opkomen.

Per saldo resulteert het voorgaande erin dat het hof de grote afhankelijkheid van AWI ten opzichte van [appellanten] (die [appellanten] kennelijk niet onwelgevallig was) laat meewegen voor de bepaling van een opzegtermijn, doch niet in zo een sterke mate als door AWI betoogd.

AWI en haar achterliggende aandeelhouders hebben substantieel van de onderhavige samenwerking geprofiteerd, hetgeen de keuze de afhankelijkheid niet tegen de wil van [appellant 4] te verkleinen, zal hebben beïnvloed. De zekerheid van de door [appellanten] aangereikte omzet leverde het grootste deel van de omzet op en leidde daarmee tot een aanmerkelijk jaarlijks dividend (waarbij partijen in hun bespreking van 4 februari 2014 lijken uit te gaan van circa € 6 à 7 ton per 50% aandeelhouder). Die inkomsten heeft AWI gedurende langere tijd ontleend aan de samenwerking.

Substantiële investeringen die een lange terugverdienperiode kennen, waardoor AWI schade heeft geleden, zijn door AWI niet gesteld. Als niet dan wel onvoldoende bestreden staat vast dat Best & West de meeste langlopende contracten heeft overgenomen die AWI was aangegaan met het oog op de huisvesting van de aan [appellanten] ter beschikking te stellen arbeidskrachten. Daarmee is ook die schade zijdens AWI beperkt. Dat dit gebeurde in de context van een opvolgende uitzendconstructie die het [appellanten] mogelijk maakten om het inlenen van (Poolse) uitzendkrachten min of meer op gelijke voet voort te zetten, doet hieraan niet af.

Daar staat tegenover dat [appellanten] dankzij de overname door Best & West per 1 januari 2015 van uitzendkrachten en huurcontracten en dergelijke, een min of meer naadloze voortzetting van hun economisch gunstige bedrijfsvoering per die datum hebben weten te bewerkstelligden, wat de mogelijkheden heeft beperkt voor AWI om direct nieuwe opdrachtgevers te verwerven. AWI heeft daar echter – zij het, in verband met haar schadebeperkingsplicht, noodgedwongen – aan meegewerkt.

AWI heeft er naar eigen zeggen voor gekozen om na de opzegging niet op zoek te gaan naar vervangende opdrachtgevers, maar zich te concentreren op de afwikkeling van de relatie met [appellanten] Dat AWI aldus geen vervangende omzet heeft gerealiseerd, is [appellanten] in zoverre niet aan te rekenen.

Het argument van AWI dat moet worden aangeknoopt bij de termijn van dertig maanden in de concept Koopovereenkomst gaat niet op, reeds niet omdat [appellanten] betwisten dat daarover overeenstemming bestond.

De redenen van de opzegging zijn, zoals de rechtbank onweersproken heeft overwogen, niet zodanig dringend dat [appellanten] de overeenkomst mochten beëindigen zonder redelijke opzegtermijn.

Gelet op bovengenoemde omstandigheden in onderling verband beschouwd, is het hof met de rechtbank van oordeel dat een in aanmerking te nemen opzegtermijn van twaalf maanden redelijk en billijk is. Het voorgaande brengt met zich dat de grieven 2, 3 en 4 van [appellanten] en AWI's incidentele grief 2 falen.

Omvang schadevergoeding

De rechtbank heeft de door [appellanten] toegepaste opzegtermijn van zes maanden geconverteerd in een door de rechtbank redelijk geachte opzegtermijn van twaalf maanden. Zij heeft geoordeeld dat [appellanten] door slechts een opzegtermijn van zes maanden te hanteren tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen en daarom gehouden is tot schadevergoeding van € 372.385,62 Daartoe heeft de rechtbank de historische bedrijfsresultaten van AWI – meer precies over de jaren 2011 t/m 2013 – als uitgangspunt genomen. De gemiddelde netto jaarwinst over die periode bedroeg € 855.370,67. De rechtbank heeft vervolgens dat jaarbedrag door twee gedeeld om op genoemde zes maanden uit te komen, en daarvan vervolgens 87,07 % genomen (het gemiddelde aandeel in AWI's omzet gegenereerd door [appellanten] ).

Tegen deze rekensystematiek hebben [appellanten] slechts als grief (nummer 5) ingebracht dat niet met de jaren 2011 t/m 2013 maar met de jaren 2012 t/m 2014 gerekend zou moeten worden. Die grief faalt. Immers, 2014 is het jaar waarin is opgezegd. Vanwege die opzegging heeft AWI sterk verminderde bedrijfsresultaten geboekt (volgens [appellanten] een jaarwinst van € 133.143). Waar uitgangspunt voor de schadeberekening moet zijn een behoorlijk nakomen van de overeenkomst tot de einddatum ligt het meetellen van het jaar 2014 dus niet in de rede. Behoorlijk nakomen betekent in dit verband een omzet in lijn met het eerdere gemiddelde. Niet is door [appellanten] voldoende onderbouwd gesteld dat zich begin 2015 zodanig bijzondere omzetontwikkelingen (hunnerzijds) of kostenontwikkelingen (zijdens AWI) zouden hebben voorgedaan dat het doortrekken van het resultaat 2011 daarmee onredelijk zou zijn.

AWI heeft tegen de rekensystematiek geen expliciete grief naar voren gebracht, maar slechts herhaald dat die niet slechts op zes maanden maar vierentwintig maanden extra opzegtermijn zou moeten zien. Aldus concludeert AWI tot verschuldigdheid van € 1.710.740,=. Daarmee maakt AWI impliciet bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat niet met 100 % van de winst moet worden gerekend, maar slechts met dat deel (namelijk 87,07 %) dat aan de omzet van [appellanten] toegerekend kan worden. Immers, € 1.710.740,= is twee maal de volledige door de rechtbank gehanteerde jaarwinst. Dat standpunt van AWI is verder niet onderbouwd, zodat het hof dit standpunt – voor het geval hier al een voldoende ontwikkelde grief gelezen zou moeten worden – passeert. De stelling van AWI dat de schade over vierentwintig maanden berekend zou moeten worden is hiervoor reeds verworpen.

Tot slot maakt AWI blijkens grief 2 in incidenteel appel aanspraak op een schadevergoeding van € 132.538,=. Het gaat daarbij volgens AWI om noodzakelijk gemaakte kosten in het kader van de afwikkeling van de samenwerking met [appellanten] na 1 januari 2015. Vergoeding voor dergelijke kosten was door de rechtbank bij gebreke van onderbouwing afgewezen. AWI specificeert haar kosten nu door verwijzing naar haar productie 45, met onderbouwende stukken, en een korte toelichting. [appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

Op zichzelf is denkbaar dat een schadevergoeding wegens dergelijke kosten wordt toegewezen ook wanneer een redelijke opzegtermijn in acht is genomen. Daartoe zal echter alleen reden bestaan, wanneer moet worden geoordeeld dat sprake is van zodanig uitzonderlijke kosten dat deze niet tot het normale bedrijfsrisico behoren. Dat van zulke kosten sprake is, is door AWI niet (voldoende onderbouwd) gesteld. Dit betekent dat de tweede incidentele grief faalt.

Terugbetaling bedrag verleende korting

9. Met grief 6 stellen [appellanten] aan de orde het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] nog € 96.210,56 aan AWI schuldig waren vanwege ten onrechte met ingang van 1 oktober 2014 genoten korting. [appellanten] wijst er daarbij op dat zij dit bedrag naar aanleiding van het kort gedingvonnis al had voldaan. De grief slaagt. AWI erkent dat [appellanten] al hebben betaald in het kader van het door de voorzieningenrechter gewezen vonnis van 7 mei 2015. Voor een veroordeling tot betaling van genoemd bedrag met rente in de bodemzaak, was daarom geen grond (meer) aanwezig. Dit betekent dat het bestreden vonnis in zoverre zal worden vernietigd.

Wettelijke rente

10. Ook grief 7 van [appellanten] , waarin [appellanten] erover klagen dat AWI ten onrechte de toegewezen rente als handelsrente heeft geïncasseerd, slaagt. Er is immers geen sprake van vertragingsschade in de nakoming van een handelsovereenkomst, maar van een schadevergoeding. AWI erkent dat ten onrechte de wettelijke handelsrente door haar is geïncasseerd. In het vonnis waarvan appel wordt overigens slechts van wettelijke rente gesproken en niet van wettelijke handelsrente. AWI vorderde in eerste aanleg overigens ook slechts "rente".

Slotsom

De slotsom is dat het principaal appel deels slaagt en het incidenteel appel faalt. Het bestreden vonnis kan slechts niet in stand blijven ten aanzien van de hoofdelijkheid van [appellant 4] en de veroordeling tot terugbetaling van de kortingen. Deze vorderingen zullen alsnog worden afgewezen. Aangezien [appellanten] onweersproken tot dusverre (slechts) een bedrag van € 200.000,-- aan AWI hebben voldaan (de rest is in depot gestort) en dit minder is dan [appellanten] aan AWI verschuldigd zijn op basis van dit arrest, betekent dit dat de vordering van [appellanten] tot terugbetaling van wat op basis van het bestreden vonnis onverschuldigd is betaald, voor afwijzing gereed ligt. Het depot dient te worden verdeeld met inachtneming van dit arrest en op de wijze tussen partijen overeengekomen.

[appellanten] (die in deze procedure gezamenlijk zijn opgetrokken) gelden aldus nog steeds als de in eerste aanleg in conventie in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg kan daarom in stand blijven, zij het dat de hoofdelijkheid ook hier niet [appellant 4] betreft. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het gehele vonnis in conventie vernietigen en het dictum herformuleren.

Bij gebreke van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

Bij deze uitkomst past dat de kosten van het principale hoger beroep worden gecompenseerd en dat AWI wordt veroordeeld in de kosten van het incidentele hoger beroep.

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in conventie van de rechtbank Den Haag, team handel, van 18 november 2015;

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] hoofdelijk tot betaling aan AWI van een schadevergoeding van € 372.385,62, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van 1 januari 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;

- veroordeelt [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] hoofdelijk in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van AWI tot op heden begroot op € 9.068,15;

- compenseert de proceskosten in het principaal hoger beroep, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

- veroordeelt AWI in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellanten] tot op heden begroot op € 1.631,50 aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, M.J. van der Ven en A.G. van Marwijk Kooy en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 oktober 2017 in aanwezigheid van de griffier.