Rb. Utrecht, 26-06-2003, nr. KG-nr: 161558/KG ZA 03-455

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

VONNIS

van de voorzieningenrechter

in het kort geding van:

de besloten vennootschap

met beperkte aansprakelijkheid

De Winkel van Sinkel B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseres,

procureur: mr. M. Nijenhuis,

- tegen -

de gemeente Utrecht,

zetelende te Utrecht,

gedaagde,

procureur: mr. B.E.J.M. Tomlow.

Partijen zullen hierna aangeduid worden als De Winkel van Sinkel B.V. en de gemeente.

1. Het verloop van het geding

1.1. Het verloop van het geding is als volgt:

- dagvaarding d.d. 27 mei 2003, die in fotokopie aan dit vonnis is ge-hecht;

- mondelinge behandeling op 12 juni 2003, bij welke gelegenheid De Winkel van Sinkel B.V. haar eis heeft vermeerderd/gewijzigd;

- pleitnota's en producties van beide partijen.

1.2. Partijen hebben vonnis gevraagd.

2. De vaststaande feiten

2.1. Op 1 november 1995 heeft de gemeente aan Ottone B.V. (hierna ook: Ot-tone) voor een bedrag van fl. 5.025.000,-- in erfpacht uitgegeven de percelen (bekend onder de naam "De Winkel van Sinkel") aan de Oudegracht 158 en de Vinkenburgstraat 19 en 19bis te Utrecht. In de erfpachtovereenkomst staat onder meer vermeld:

"Bestemming

Erfpachter verklaarde voornemens te zijn het recht van erfpacht te gebruiken als sociaal-culturele ruimte. (...)

D. Erfpachtsbepalingen

Op het bij deze uitgifte in erfpacht zijn van toepassing de "Algemene Voor-waarden voor de uitgifte van gronden in erfpacht van de gemeente Utrecht 1989 (AV 1989) (...) aangevuld met de navolgende bijzondere bepalingen:

Bestemming en gebruik

1. Het in erfpacht uit te geven perceel grond met opstal(len) is uitslui-tend bestemd om te worden gebruikt als sociaal-culturele ruimte, waarbij de hieraan verbonden functies maximaal (...) 1.450 m2 (...) bruto vloeroppervlakte horeca bestemming (en gebruik) mogen be-vatten. Voor de toetsing van het gebruik zal gedurende de eerste tien jaar het programma van eisen zoals aangegeven is in de brief van het Nederlands Film Festival gedateerd negentien juli negentienhonderd vijf en negentig (...) als criterium gelden. Van deze brief is een door de comparanten gewaarmerkte kopie aan deze akte gehecht. (...)

2. Erfpachter is verplicht een huurovereenkomst aan te gaan met de volgende drie instanties of een hieruit te vormen nieuwe rechtsper-soon: Stichting Organisatie Oude Muziek, Nederlands Film Festival en Springdance Festival".

2.2. In het "Programma van Eisen", behorend bij de aan de erfpachtover-eenkomst gehechte brief van het Nederlands film Festival van 19 juli 1995 staat onder meer vermeld:

"In overleg met de directie van de Stichting Organisatie Oude Muziek, het Nederlands Film Festival en het Springdance Festival, alsmede met horeca-exploitanten heeft een vertaling van het idee naar onderstaand Programma van Eisen plaatsgevonden. Onderscheid is daarbij gemaakt in de eisen voor de festivals, sociaal cultureel bestemmingen en de horeca. (...)

Randvoorwaarden voor de horeca (...)

1. De festivals hebben vanaf 1988 een plan uitgewerkt waarin zij gezamenlijk een horecapartij (...) zoeken die bereid is om een horeca-exploitatie in te vullen rond de te creëren centrale vestigingsplek van de festivals. De festivals maken uiteindelijk die keuze, festivals bepalen klimaat. (...)

4. De horecapartij moet een duidelijk statement afgeven dat gestreefd wordt naar de maximaal haalbare kwaliteit die aansluit bij de nationale en inter-nationale kwaliteitswaarborg van de festivals. (...) Het geïntegreerde cultuur- en horeca aanbod moet door elkaar heen lopen. (...)

5. Tijdens de perioden van de festivals moet de horecapartij accoord zijn dat de festivaldirecties en productiemedewerkers een dominante plek innemen in de gedeelten welke gedurende het jaar een normale horecavoorziening zijn: "tafels en stoelen aan de kant". Dit is een belangrijk uitgangspunt omdat de ervaringen van de festivals vaak, ondanks goede voornemens en duide-lijke afspraken, het tegenovergestelde zijn, namelijk: "balies aan de kant, er moet bier verkocht worden".

2.3. Op de bewuste percelen bevinden zich een hoofdgebouw (2096,56 m2) en een koetshuis (1005,58 m2). Een en ander is verbouwd tot kantoor- en horeca/festivalbedrijfsruimte. De kantoorruimte heeft Ottone verhuurd aan de stichtingen bij wie in handen zijn de organisatie van het Nederlands Film-festival, het Festival voor Oude Muziek en het Springdance Festival (hierna: de Festivals). In de horeca/festivalbedrijfsruimte exploiteert De Winkel van Sinkel B.V. vanaf april/mei 1996 een café en restaurantbedrijf met zaal-verhuur en gelegenheid tot dansen in het weekeinde.

2.4. Al vrij snel is gebleken dat het inrichten en programmeren van De Winkel van Sinkel als centrale festivallocatie moeizaam bleek te verlopen. Hoewel partijen verschillen over de schuldvraag, staat vast dat van een vruchtbare samenwerking tussen De Winkel van Sinkel B.V., de Festivals en de gemeente niet echt sprake is geweest. Tot duidelijke samenwerkings-afspraken is het nooit gekomen.

2.5. K. Eijrond, directeur van De Winkel van Sinkel B.V., heeft de gemeente bij brief van 31 januari 2003 onder meer medegedeeld:

"in vervolg op ons laatste telefonisch onderhoud (...) vraag ik U thans schrif-telijk (...) om te bemiddelen in het afgeven van een brief door de Gemeente Utrecht aan de Winkel van Sinkel b.v. met betrekking tot de overdracht van de exploitatie van het horecabedrijf aan een opvolger.

Het spreekt voor zich dat deze nieuwe exploitant zal dienen te voldoen aan de gewone eisen welke in de drank- en horecawet zijn vastgesteld. Kortom, ik zou graag een schriftelijke bevestiging zien van eerder door leden van het College van B&W gedane uitspraken dat niets een overname van de exploi-tatie in de weg staat. (...) Geen opvolger kan beschikken over de onont-beerlijke medewerking van zowel een brouwerij als een bank zonder dat het duidelijk is dat het nieuw te vestigen bedrijf door de Gemeente Utrecht zal worden voorzien van alle benodigde vergunningen, zodat een naadloze over-gang mogelijk is. (...)

Eind november hebben mijn opvolger (de heer Spitsbaard) en ik een over-eenkomst gesloten over de overname van de exploitatie van de Winkel van Sinkel per 1 maart 2003".

2.6. Burgemeester en Wethouders van de gemeente hebben de procureur van De Winkel van Sinkel B.V. bij brief van 12 mei 2003 (verzonden 14 mei 2003) onder meer medegedeeld:

"U verzoekt in uw brief om afgifte van een brief van de gemeente met be-trekking tot de overdracht van de exploitatie van het horecabedrijf aan een opvolger.

In oktober 1995 heeft de gemeente Utrecht aan Ottone BV in erfpacht uit-gegeven de percelen aan de Oudegracht 158 en de Vinkenburgstraat 19 en 19bis. Uit de erfpachtsovereenkomst blijkt duidelijk wat de intentie van par-tijen was, te weten het realiseren van een cultuur- en festivalpaleis. Daartoe is in artikel 11 van het erfpachtscontract bepaald dat de panden uitsluitend bestemd zijn om te gebruiken als sociaal-culturele ruimte, waarbij de hieraan verbonden functies maximaal 1450 m2 BVO horeca-bestemming mogen be-vatten. De horeca dient, op grond van het bovenstaande, als ondergeschikt aan de sociaal-culturele bestemming te worden beschouwd.

(...)

Hoewel op grond van het geldende stadsvernieuwingsplan NOS in 1995 on-beperkte horeca mogelijk was, is er destijds bewust voor gekozen om op te nemen dat het gaat om een sociaal-culturele bestemming. Temeer daar bij de verkoop van het pand in de prijsstelling rekening is gehouden met het culturele gebruik van het pand.

We heben destijds de percelen in erfpacht uitgegeven conform de doel-eindenomschrijving "culturele doeleinden" binnen de bestemming "Ge-mengde Doeleinden". Het klopt dat dit in overeenstemming is met het stads-vernieuwingsplan NOS, maar anders dan u stelt. U stelt namelijk dat een vol-ledig horecabedrijf op dat moment in overeenstemming was met het stads-vernieuwingsplan. Er was echter geen sprake van het vestigen van een hore-cabedrijf, maar van een sociaal-culturele instelling. Zoals gezegd is dit altijd de intentie van partijen geweest en derhalve is een en ander, zoals u weet, vastgelegd in het erfpachtscontract, de daarbij behorende afspraken én in de latere bestemmingsplannen. Het is altijd de bedoeling geweest dat de horeca in het pand ondersteunend was aan de hoofdfunctie. Van een zelfstandige horecabestemming is en was dan ook geen sprake. Het feit dat Ottone BV slechts de eerste en tweede fase van de totaal beloofde ontwikkeling heeft uitgevoerd, doet daar naar onze mening niets aan af.

Een beroep op het overgangsrecht achten wij niet houdbaar. Artikel 71 van de NOS (overgangsbepaling) is niet van toepassing. De bestemming, te weten sociaal-culturele doeleinden, is gerealiseerd. Het is vanaf het begin af aan de intentie van partijen geweest om een sociaal-culturele instelling te realiseren met additionele horeca. Deze intentie wordt verder versterkt door de daarna opgestelde 1e partiële herziening van de NOS en het facetbestemmingplan Horecadifferentiatie.

In de partiële herziening van de NOS worden de panden Oudegracht 158 en Vinkenburgstraat 19 en 19is expliciet bestemd voor sociaal-culturele doel-einden. Het klopt dat het aantal m2 horeca door deze herziening wordt be-perkt, maar dit is niet van toepassing op de bestemming van de Winkel van Sinkel, nu deze geen horeca-bestemming heeft. Als het de intentie van de ge-meente zou zijn geweest om de Oudegracht 158 als volledige horeca-inrich-ting te zien, dan is dit natuurlijk absoluut onlogisch. Zoals gezegd, er is altijd uitgegaan van ondersteunende horeca. Dit wordt ook bevestigd in het facet-bestemmingsplan Horecadifferentiatie, waarin Oudegracht 158 is ingedeeld in een categorie 0 horeca.

Op basis van het bovenstaande kunnen alle benodigde vergunningen op ba-sis van de horecaregelgeving worden verkregen, voorzover deze blijven bin-nen de culturele bestemming van het pand. Er is geen sprake van een hore-cabedrijf, zodat dit ook niet als zodanig overgedragen kan worden. Het pand kan overgedragen worden als sociaal-culturele instelling met additionele horeca.".

3. Het geschil en de beoordeling

3.1. De Winkel van Sinkel B.V. vordert, na vermeerdering/wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

veroordeling van de gemeente om binnen twee werkdagen na de dag waarop in deze zaak uitspraak wordt gedaan, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, schriftelijk aan haar mede te delen dat het gebruik dat De Winkel van Sinkel B.V. thans maakt van de per-celen Oude Gracht 158 en Vinkenburgstraat 19 en 19bis te Utrecht in overeenstemming is met de door de gemeente en Ottone B.V. gesloten erfpachtovereenkomst, althans dat De Winkel van Sinkel B.V. haar horeca-onderneming met inachtneming van die overeenkomst en de daarbij behorende randvoorwaarden mag exploiteren als een vrij voor het publiek toe-gankelijke, zelfstandige horeca-onderneming (café, restaurant, dansgelegenheid), en dat dit gebruik, zoals dit thans plaatsvindt, althans het gebruik dat met inachtneming van de erfpachtovereen-komst en de bijbehorende randvoorwaarden mogelijk is als vrij voor het publiek toegankelijke, zelfstandige horeca-onderneming (café, restaurant, dansgelegenheid), voor zover dat verenigbaar is met de vergunningen waarover De Winkel van Sinkel B.V. thans beschikt, na de overdracht van het horecabedrijf van De Winkel van Sinkel B.V. aan een derde, ongewijzigd mag worden voort-gezet en dat de daarvoor benodigde vergunningen desgevraagd aan deze derde verleend zullen worden zolang de ten aanzien van de vorenge-noemde horeca-inrichting geldende wettelijke eisen ongewijzigde blijven en de overnemende exploitant aan de ten aanzien van hem gestelde wet-telijke eisen voldoet, zulks op straffe van een door de gemeente te ver-beuren dwangsom van € 1.000.000,--, met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding.

3.2. De gemeente heeft de vordering van De Winkel van Sinkel B.V. gemo-tiveerd weersproken.

3.3. Hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd komt in het volgen-de voor zoveel nodig aan de orde.

3.4. De gemeente heeft, na de door de Winkel van Sinkel B.V. ter zitting verstrekte toelichting, geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering/wij-ziging van eis, zodat recht zal worden gedaan op de vordering zoals deze na vermeerdering/wijziging van eis luidt.

3.5. Het verweer van de gemeente dat De Winkel van Sinkel B.V. in kort ge-ding feitelijk een declaratoir vonnis vraagt, hetgeen zich niet verhoudt met het karakter van een kort-gedingprocedure, moet worden verworpen.

Door De Winkel van Sinkel B.V. is (als voorlopige voorziening) gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld om de hiervoor in 3.1 vermelde schrif-telijke mededeling aan haar te doen. In het kader van de beoordeling van die vordering dient weliswaar een oordeel te worden gegeven over de uit de onderliggende erfpachtovereenkomst en de bijbehorende randvoor-waarden spruitende rechtsverhouding tussen de gemeente en Ottone (en, daarvan afgeleid, De Winkel van Sinkel B.V.), doch zulks betreft naar zijn aard een voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, met alle voorbe-houden van dien, en geen declaratoire uitspraak.

3.6. Het verweer van de gemeente dat De Winkel van Sinkel B.V. geen be-lang heeft bij haar vordering, moet eveneens worden verworpen.

De Winkel van Sinkel B.V. heeft haar belang bij de gevorderde schriftelijke verklaring van de gemeente genoegzaam aangetoond, nu de opvolgend koper van de door De Winkel van Sinkel B.V. geëxploiteerde horeca-onder-neming een dergelijke verklaring van de gemeente wenst te zien alvorens tot overname over te gaan.

3.7. Zoals hiervoor al aangegeven betreft de kern van het geschil tussen partijen de vraag of het gebruik dat De Winkel van Sinkel B.V. thans met de door haar geëxploiteerde horeca-onderneming maakt van de percelen Oude Gracht 158 en Vinkenburgstraat 19 en 19bis te Utrecht al dan niet in overeenstemming is met de erfpachtovereenkomst en de bijbehorende randvoorwaarden. Volgens De Winkel van Sinkel B.V. is dat het geval, stel-lend dat ingevolge de erfpachtovereenkomst een normale commerciële horecafunctie mogelijk is. De gemeente heeft zulks betwist, stellend dat er sprake is van een sociaal culturele bestemming met (slechts) onder-steunende horeca.

3.8. Vooralsnog moet met de gemeente worden geoordeeld dat het gebruik dat De Winkel van Sinkel B.V. thans met de door haar geëxploiteerde horeca-onderneming maakt van de percelen Oude Gracht 158 en Vinken-burgstraat 19 en 19bis te Utrecht niet in overeenstemming is met de erfpachtovereenkomst en de bijbehorende randvoorwaarden.

Blijkens de tekst van de erfpachtovereenkomst en de bijbehorende rand-voorwaarden zijn de door de gemeente in erfpacht gegeven percelen uit-sluitend bestemd om te worden gebruikt als sociaal-culturele ruimte, met als toetsingskader het door het Nederlands Film Festival geformuleerde programma van eisen (zijnde de bijbehorende randvoorwaarden). Daaruit moet vooralsnog worden afgeleid dat de horecafunctie, hoewel een be-langrijke, ondersteunend is aan de Festivals en aan eventueel nader door de Festivals in samenwerking met De Winkel van Sinkel B.V. te ontplooien nieuwe culturele activiteiten. Vaststaat dat het daar in de praktijk niet van is gekomen. In het kader van het voorliggende geschil kan in het midden blijven aan de opstelling van welke partij(en) dat mogelijk is te wijten, doch het is een gegeven dat het nimmer tot duidelijke en werkzame samenwerkingsafspraken tussen De Winkel van Sinkel B.V. en de Festivals is gekomen. Feitelijk zijn de Festivals voor hun activiteiten thans (groten-deels) uitgeweken naar andere locaties in Utrecht. Van nieuw te ont-plooien culturele activiteiten als hiervoor bedoeld is niet of nauwelijks sprake. Daaruit volgt dat er thans feitelijk sprake is van een horeca-onder-neming die zelfstandig en onafhankelijk opereert, zelf haar beleid bepaald en nauwelijks nog ondersteunend aan de sociaal culturele bestemming is te noemen, hetgeen niet in overeenstemming is met de erfpachtover-eenkomst en de bijbehorende randvoorwaarden.

3.9. Uit het vorenstaande volgt dat de primaire vordering ("het gebruik dat de Winkel van Sinkel B.V. thans maakt van de percelen is in overeen-stemming met de erfpachtovereenkomst") niet toewijsbaar is.

3.10. Ook de subsidiaire vordering ("De Winkel van Sinkel B.V. mag haar horeca-onderneming met inachtneming van de erfpachtovereenkomst en de daarbij behorende randvoorwaarden exploiteren als een vrij voor het publiek toegankelijke, zelfstandige horeca-onderneming") is niet toewijsbaar. Weliswaar mag De Winkel van Sinkel B.V. haar horeca-onderneming met inachtneming van de erfpachtovereenkomst en de daarbij behorende randvoorwaarden exploiteren (en overdragen), doch de vordering miskent de krachtens de erfpachtovereenkomst bestaande bijzondere positie van de horeca-onderneming. Aan de vordering ligt blijkens de tekst ervan de gedachte ten grondslag dat de horeca-onderneming geheel zelfstandig geëxploiteerd mag worden, doch gelet op het hiervoor in 3.9 overwogene is dat nu juist niet het geval.

3.11. Overwogen wordt (ten overvloede) nog dat de gemeente tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven op zichzelf geen bezwaar te hebben tegen overdracht van de horeca-onderneming en aan het verstrek-ken van de daartoe benodigde vergunningen, mits een en ander blijft binnen de kaders van de erfpachtovereenkomst en de bijbehorende rand-voorwaarden, doch daaraan voldoen de door De Winkel van Sinkel B.V. ingestelde vorderingen onvoldoende.

3.12. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de vorderingen van De Winkel van Sinkel B.V. moeten worden afgewezen.

3.13. De Winkel van Sinkel B.V. zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van dit geding.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

4.1. Wijst de vorderingen af.

4.2. Veroordeelt De Winkel van Sinkel B.V. in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 703,-- (ze-venhonderddrie euro) voor salaris van haar procureur en op € 205,-- (twee-honderdvijf euro) voor verschotten.

4.3. Verklaart onderdeel 4.2 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 26 juni 2003.

KG-nr: 161558/KG ZA 03-455 cb 26 juni 2003