Hof 's-Gravenhage, 09-10-2012, nr. 200.075.697/01

De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[appellant], geboren op 26 oktober 1966, is nadat hij was uitgevallen voor zijn werkzaamheden als automonteur, met ingang van 31 maart 1993 in aanmerking gebracht voor een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO).

Bij een herbeoordeling in juli 2004 heeft H.I. Jansen, verzekeringsarts (va) van het UWV (verder: Jansen), geconcludeerd dat [appellant] duurzaam benutbare mogelijkheden had voor het verrichten van gangbare arbeid conform de bij het rapport van 2 juli 2004 gevoegde Functionele Mogelijkhedenlijst (FML). In de FML is vermeld dat [appellant] beperkingen heeft met betrekking tot het dragen van beschermende middelen, het tillen of dragen, het frequent zware lasten hanteren tijdens het werk, het lopen, het lopen tijdens het werk, het knielen of hurken, het staan, het staan tijdens het werk en het geknield of gehurkt actief zijn.

Naar aanleiding van het op het verzekeringsgeneeskundige onderzoek gedane arbeidsdeskundig onderzoek is de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] met ingang van 19 oktober 2004 herzien naar 65-80%.

Agens is een re-integratiebedrijf. Zij begeleidt mensen met een uitkering bij het vinden van passend werk.

Het UWV heeft in september 2004 Agens verzocht [appellant] naar passend werk te begeleiden.

Nadat [appellant] diverse algemene trainingen heeft gevolgd, heeft Agens [appellant] op de functie van brandwacht gewezen. [appellant] heeft aangegeven de opleiding tot brandwacht te willen volgen. Dit plan is door UWV akkoord bevonden.

In september 2005 is [appellant] – op kosten van UWV – gestart met de opleiding tot brandwacht. Hij heeft deze opleiding met goed gevolg afgerond en is daarna per 1 juni 2006 in dienst getreden bij Ridderikhoff Brandpreventie & Safety B.V. (verder: Ridderikhoff) op een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden. Per 1 november 2005 is deze arbeidsovereenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [appellant] heeft voor Ridderikhoff eerst bij Vopak gewerkt, aanvankelijk als brandwacht en later als coördinator. Begin 2007 is [appellant] door Ridderikhoff tewerkgesteld bij Shell Pernis in de functie van brandwacht.

Op 26 juni 2007 is [appellant] bij Shell Pernis uitgevallen. Kort hiervoor was [appellant] nog gezien door va van het UWV, E.R. Gerritse (verder: Gerritse), die in zijn rapportage van 17 april 2007 onder meer vermeld: "Belanghebbende vertelt dat zijn werkzaamheden overwegend lopend en staand zijn. Hij is momenteel gedetacheerd bij Shell. Hij is (terecht) bang dat hij dit werk niet lang zal volhouden.". Bij het rapport heeft Gerritse een FML gevoegd dat grotendeels dezelfde inhoud heeft als het door Jansen in 2004 opgestelde FML. Eveneens kort voor 26 juni 2007 was [appellant] door de bedrijfsarts van Ridderikhoff onderworpen aan een verplichte brandweerkeuring. [appellant] is daarbij niet goedgekeurd.

Met ingang van 26 juni 2007 heeft het UWV [appellant] opnieuw in aanmerking gebracht voor een WAO-uitkering berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%. In de periode hierna is geprobeerd [appellant] te re-integreren in een passende functie bij Ridderikhoff. In dit kader is [appellant] in oktober 2007 op kosten van UWV een opleiding tot veiligheidskundige gestart. [appellant] heeft deze cursus niet afgerond.

In een "rapportage algemeen" van het UWV van 20 augustus 2007 vermeld arbeidsdeskundige F. Bicker-Rijnberg: "Ik heb overleg gevoerd met PB en de verzekeringsarts. Verzekerde dient i.v.m. zijn uitval weer te (…) worden beoordeeld door de verzekeringsarts. De beoordeling van de verzekeringsarts d.d. 17 april 2007 komt hiermee te vervallen."

[appellant] heeft zich op 26 augustus 2008 onder behandeling gesteld van GZ-psycholoog W.J.M. Landman (verder: Landman).

Op 11 september 2008 is [appellant] opnieuw onderzocht door Gerritse. In zijn rapportage vermeldt Gerritse onder meer: "De klachten zoals vermeld in de voorgaande rapportage zijn nog steeds aanwezig. Daarnaast heeft belanghebbende last gekregen van de linker knie: bilateraal pijn, hij zakt er af en toe doorheen. De huisarts vermoedt, aldus belanghebbende, dat de klachten zijn ontstaan door een overbelasting, omdat hij de rechter knie moet ontzien. Er is verder geen specialist geraadpleegd. Er bestaan voorts linker schouder klachten. Er bestaan psychische klachten, waarvoor hij sinds kort onder behandeling van een psycholoog staat (tot nog toe 3 gesprekken gehad). Als oorzaak geeft hij de problemen aan die hij met UWV en zijn werkgever heeft ondervonden en ook nu nog ervaart.

Gelet op alle bevindingen kan niet geconcludeerd worden tot een aantoonbaar disfunctioneren op alle drie niveaus, en dient derhalve de belastbaarheid van belanghebbende verder in kaart te worden gebracht. Belanghebbende acht zich echter, met name vanwege de psychische klachten, momenteel niet tot werken in staat. Om een beter beeld te kunnen vormen over de aard en de ernst van zijn psychische problematiek zal nader overleg met zijn behandelaars plaatsvinden. Pas hierna zal een FML opgesteld worden."

Landman verwoordt in een ongedateerde brief aan Gerritse desgevraagd zijn visie als volgt: "Depressieve stoornis bij een man die de afgelopen jaren steeds zijn uiterste best heeft gedaan om te re-integreren en daarbij over zowel fysieke- als zijn psychische grenzen is gegaan voor de verschillende betrokken partijen. Hij lijkt steeds verder vermalen te worden tussen de raderen van de verschillende afdelingen binnen het UWV waar niemand zich eigenaar/verantwoordelijk lijkt te voelen van/voor zijn dossier en waardoor stelselmatig zaken niet goed lopen en er zelfs beslaglegging dreigt waardoor ook de elementaire basisbehoeften in gevaar komen."

In zijn (vervolg)rapportage van 13 oktober 2008 concludeert Gerritse: "Er is sprake van beperkte mogelijkheden om te functioneren als rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen gevolg van ziekte. Uitgegaan dient te worden van een marginale belastbaarheid. Voor een nadere omschrijving van de belastbaarheid wordt verwezen naar de FML.". Het bij het rapport gevoegde FML is, wat fysieke klachten betreft, vrijwel gelijk aan de eerdere FML's. Verder wordt in dit FML vermeld dat [appellant] beperkt belastbaar is als het gaat om het concentreren van de aandacht, het verdelen van de aandacht, het uiten van eigen gevoelens en het omgaan met conflicten en dat [appellant] daarom is aangewezen op een voorspelbare werksituatie zonder veelvuldige storingen, onderbrekingen, deadlines of productiepieken waarin geen hoog handelingstempo vereist is en waarin geen persoonlijk risico wordt gelopen. In de FML is verder vermeld dat [appellant] gemiddeld ongeveer 2 uur per dag en 10 uur per week kan werken.

In het op dit geneeskundig onderzoek volgend arbeidskundig onderzoek is vastgesteld dat [appellant] voor 80-100% arbeidsongeschikt moet worden geacht.

Bij brieven van 10 november 2008 en 2 maart 2009 heeft [appellant] Agens en het UWV aansprakelijk gesteld voor, kort gezegd, de schade die hij heeft geleden en nog altijd lijdt, omdat hij is gere-integreerd in een functie die, gezien zijn beperkingen, niet passend voor hem was en schadelijk is gebleken voor zijn gezondheid.

De door Ridderikhoff ingeschakelde registerarbeidsdeskundige R. Keppel (verder: Keppel) kwam – blijkens zijn rapport van 5 juni 2009 - tot de conclusie dat de functie van veiligheidskundige, zoals deze voorkomt bij Ridderikhoff niet passend (te maken) is voor [appellant], gelet op diens uit de FML blijkende fysieke beperkingen. Hij adviseerde enerzijds Ridderikhoff een ontslagvergunning aan te vragen en anderzijds [appellant] om UWV te verzoeken de re-integratie elders op te pakken, en aan te dringen op bij- of omscholing tot de passende functie van KAM-coördinator.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat het UWV en Agens hun zorgplicht jegens [appellant] hebben geschonden, en dat zij derhalve hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [appellant] als gevolg van dit onzorgvuldig handelen heeft geleden. De schade van [appellant] heeft de rechtbank begroot op € 11.311,13, bestaande uit een bedrag van € 6.946,-- aan materiële schade, een bedrag van € 2.000,-- aan immateriële schade en € 2.365,13 aan buitengerechtelijke kosten. Genoemd totaalbedrag heeft de rechtbank met rente toegewezen. Bij de berekening van de materiële schade is de rechtbank ervan uitgegaan dat i) [appellant] zonder "fout" gere-integreerd zou zijn tot jongerenwerker; ii) de fysieke beperkingen van [appellant] door de "fout" niet zijn toegenomen en iii) als gevolg van de "fout" geen geestelijk letsel is ontstaan dat definitief aan arbeidsparticipatie in de weg staat en dat dus moet worden aangenomen dat [appellant] per 1 juli 2011 weer zal deelnemen aan het arbeidsproces.

In hoger beroep vordert [appellant] de vernietiging van het bestreden vonnis voor wat betreft de hoogte van de schade en opnieuw rechtdoende UWV en Agens hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 33.334,-- aan materiële schade, € 25.000,-- aan immateriële schade en € 6.340,27 aan kosten medische expertise, alle bedragen vermeerderd met rente en voorts verwijzing naar de schadestaatprocedure, met veroordeling van UWV en Agens in de kosten van het hoger beroep.

De grieven van [appellant] zijn gericht tegen de uitgangspunten die de rechtbank heeft gehanteerd bij de berekening van de materiële schade alsmede tegen de hoogte van de immateriële schade.

Aansprakelijkheid

Met het oog op de devolutieve werking ziet het hof aanleiding eerst een oordeel te geven over de aansprakelijkheid van UWV en Agens. Weliswaar heeft UWV in haar memorie van antwoord opgemerkt dat naar haar oordeel het vonnis in eerste aanleg op goede gronden is gewezen, maar een uitdrukkelijk prijsgeven van haar verweer tegen de aansprakelijkheid leest het hof hierin niet. Agens heeft in hoger beroep expliciet herhaald dat zij meent niet onrechtmatig jegens [appellant] te hebben gehandeld.

Het hof is – met de rechtbank en met overneming van de door de rechtbank gegeven motivering – van oordeel dat UWV en Agens beide hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [appellant] geleden schade als gevolg van het feit dat hij is gere-integreerd in de functie van brandwacht. Ditzelfde geldt voor het door de rechtbank aangenomen oorzakelijk verband tussen de uitval van [appellant] op 26 juni 2007 en zijn ongeschiktheid voor de functie van brandwacht.

Materiële schade

uitgangspunt i): zonder fout zou [appellant] zijn gere-integreerd tot jongerenwerker

[appellant] meent dat de rechtbank ten onrechte de functie van jongerenwerker tot uitgangpunt heeft genomen bij de berekening van zijn schade. [appellant] heeft deze functie slechts ter comparitie van 12 april 2010 geopperd, maar deze functie wordt door hem bij nader inzien niet als passend beschouwd. Niet alleen ontbreekt een enigszins relevante vooropleiding, maar ook betreft deze functie geen zittend, maar veelvuldig lopend werk. [appellant] acht de functie van Middelbaar Veiligheidskundige (MVK) wel passend en meent dat hiervan moet worden uitgegaan bij de berekening van de schade. [appellant] is immers nadat hij was uitgevallen als brandwacht, met toestemming en op kosten van UWV, een opleiding tot MVK gestart. Dat hij deze niet heeft kunnen afmaken is te wijten aan zijn als gevolg van "de fout" toegenomen fysieke en ontstane psychische klachten, aldus [appellant].

Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. [appellant] heeft zijn stelling dat hij zonder "fout" zou zijn gere-integreerd tot MVK onvoldoende onderbouwd, terwijl dit wel op zijn weg lag (vgl. HR 13-12-2002; LJN: AE9243). Daar komt bij dat twijfelachtig is of [appellant] in 2004 gelet op zijn fysieke beperkingen geschikt was voor de functie van MVK. De functie van MVK bij Ridderikhoff was dat blijkens de arbeidskundige rapportage van register-arbeidskundige Keppel van 5 juni 2009 in ieder geval niet, en uit het advies aan [appellant] om aan te dringen op omscholing tot KAM-coördinator, leidt het hof af dat Keppel kennelijk van oordeel was dat de functie van MVK elders evenmin passend was voor [appellant]. Dat en waarom voornoemd rapport van Keppel onjuist zou zijn, is door [appellant] niet gesteld. Dit betekent dat de grief 2 in zoverre faalt.

uitgangspunt ii): geen toename fysieke beperkingen als gevolg van "de fout"

[appellant] is van mening dat de door Gerritse opgestelde FML niet juist is, mede omdat hierin geen rekening is gehouden met de door [appellant] gerapporteerde toegenomen lichamelijke klachten aan onder andere linker knie, arm, voet en heup. In ieder geval zijn de items "knielen en hurken", "fijn-motorische handelingen" en "frequent buigen tijdens het werk" te licht beschreven. Ook wijst hij erop dat blijkens de rapportage algemeen van arbeidsdeskundige Bicker-Rijnberg de FML van 17 april 2007 is komen te vervallen. Een en ander wordt bevestigd door het rapport van 4 oktober 2010 van verzekeringsarts/gerechtelijk deskundige LRGD, A.W.A. Elemans, die op verzoek van [appellant] een expertise heeft verricht, aldus [appellant].

Het hof overweegt dat, wat er ook zij van de wijze van totstandkoming van de diverse verzekeringsgeneeskundige rapportages, in het rapport van Elemans geen aanknopingspunten zijn te vinden voor het oordeel dat de door [appellant] gerapporteerde toename van fysieke klachten het gevolg is van re-integratie in de functie van brandwacht. Dit betekent dat de grief van [appellant] om die reden geen doel kan treffen. Voor een verdere bewijsopdracht aan [appellant] ziet het hof geen plaats.

uitgangspunt iii) als gevolg van de "fout" is geen blijvend geestelijk letsel ontstaan zodat moet worden aangenomen dat [appellant] per 1 juli 2011 weer zal deelnemen aan het arbeidsproces.

Het hof stelt voorop dat in bij een onrechtmatige daad als thans in geding, waarbij schade als de onderhavige een voorzienbaar gevolg is, de daaruit voortvloeiende schade van de benadeelde in beginsel ruim moet worden toegerekend aan de dader, hetgeen met zich brengt dat de moeilijkheden die de benadeelde ondervindt indien hij als gevolg van de onrechtmatige daad moeilijker of geen werk kan vinden, in beginsel voor rekening van de dader komen. Hieruit volgt dat het aan die dader is om – indien hij meent dat er reden is om de periode van schadeberekening te begrenzen – omstandigheden te stellen waaruit valt af te leiden, dat en vanaf welk moment de benadeelde geen inkomensschade meer heeft die aan zijn fout behoort te worden toegerekend (vgl. HR 11-6-2010, LJN BM0895). Aan die stelplicht hebben UWV en Agens niet voldaan. Gesteld noch gebleken is van omstandigheden op basis waarvan moet worden aangenomen dat het niet deelnemen aan het arbeidsproces door [appellant] per 1 juli 2011 of enige andere datum niet langer in verband staat met de door UWV en Agens gemaakte fout. Integendeel, in 2008 werd [appellant] door UWV nog 80-100% arbeidsongeschikt bevonden en uit het rapport van 4 oktober 2010 van Elemans blijkt dat deze [appellant] op dat moment met name als gevolg van zijn psychische klachten evenmin duurzaam belastbaar achtte in arbeid. Dat hierin inmiddels verandering is gekomen is niet gebleken en ook niet aannemelijk. Zo schrijft behandelend psycholoog Landman in zijn brief van 13 september 2010: "Zolang de procedures lopen verwacht ik, gezien de inmiddels chronisch geworden klachten, geen herstel. Ook daarna zal het deels van de houding van het UWV afhangen of er een voor hem reële genoegdoening is of cliënt hier overheen zal kunnen komen. In zijn hopeloze positie heeft hij zelfs de neiging om zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering maar te gaan weigeren om maar niet meer te maken te hoeven hebben met de hem ziekmakende instellingen omdat hij dat niet langer meer aankan.". Dit maakt de veronderstelling dat [appellant] per 1 juli 2011 weer kon deelnemen aan het arbeidsproces beslist te rooskleurig. Dit betekent dat grief II in zoverre slaagt.

Nu niets er op wijst dat de causale keten tot op heden is verbroken, acht het hof het – mede gelet op de leeftijd en het opleidingsniveau van [appellant], alsmede de lange duur van zijn arbeidsongeschiktheid en de aard en ernst van zijn bestaande klachten en beperkingen – redelijkerwijs niet te verwachten dat dit voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd alsnog zal gebeuren. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [appellant] in de gelegenheid te stellen de door hem tot zijn pensioengerechtigde leeftijd als gevolg van de fout van UWV en Agens geleden inkomensschade door middel van een letselschadeberekening (met inachtneming van de uitgangspunten die blijken uit deze uitspraak) nader te onderbouwen. Indien en voor zover [appellant] van Ridderikhoff een vergoeding ex artikel 7:611, 7:658 of 681 BW heeft ontvangen, dient hij hiervan (onderbouwd met stukken) melding te maken. Hoewel [appellant] door deze aanpak, zoals hij het zelf noemt 'een instantie verliest', overweegt het hof dat het belang van een finale beslechting van het geschil in deze procedure zwaarder weegt dan het door [appellant] genoemde belang. UWV en Agens zullen vervolgens bij antwoordakte op de schadeberekening mogen reageren.

Immateriële schade

Met zijn derde grief komt [appellant] op tegen de hoogte van het door de rechtbank toegekende smartengeld, dat naar zijn mening geen recht doet aan het door hem doorgemaakte – en naar verwachting de rest van zijn leven door te maken – leed, bestaande uit dagelijks (veel) pijnklachten in de verschillende beschadigde onderdelen van zijn lichaam, de ergernis en frustratie over het gebrek aan kundige en professionele begeleiding door UWV en Agens, de frustratie van het niet meewerken door UWV aan begeleiding en tijdige keuring in verband met de geschiktheid voor de opleiding tot MVK, de frustratie omdat hij zich jarenlang enorm veel inspanningen heeft getroost om weer een volwaardige plek op de arbeidsmarkt te veroveren en het door toedoen van UWV en Agens ontstane psychische letsel. Een en ander heeft grote gevolgen voor zijn gezinsleven, een relatie is verbroken en hij heeft het gevoel ernstig te zijn tekortgeschoten in de opvoeding van zijn zoon met wie hij in gezinsverband leeft. Dit alles in aanmerking nemend is een bedrag van € 25.000,-- toepasselijk, aldus [appellant].

Het hof overweegt dat de vergoeding van nadeel dat niet in vermogenschade bestaat door de rechter naar billijkheid dient te worden vastgesteld. Daarbij moet de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening houden. Gelet op de aard en de mate van de Agens en UWV verweten gedragingen en de mate waarin [appellant] hierdoor is getroffen acht ook het hof een smartengeld van € 2.000,-- billijk.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden tot na de aktewisseling.

verwijst de zaak naar de rol van 20 november 2012 voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 6.2;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. M. Verbeek, H.J.H van Meegen en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.