4.2.4.1.1 Rechtspersoonlijkheid en verhandelbare participaties geen dragende rechtsgrond

Zoals in hoofdstuk 4.2.1 beschreven, hanteert de wetgever een tweetal criteria om te bepalen of een lichaam vennootschapsbelastingplichtig is, namelijk i. rechtspersoonlijkheid en ii. ten aanzien van de overige rechtsentiteiten de verhandelbaarheid van participaties.

Aangenomen wordt dat de wetgever bij de keuze voor deze criteria aan de ene kant vermoedelijk bepalend heeft geacht of de winst al dan niet rechtstreeks toekomt aan de participanten in het samenwerkingsverband.1 Indien de winst rechtstreeks toekomt aan de participanten zou de transparantie in overeenstemming zijn met de draagkrachtgedachte zoals die ten grondslag ligt aan de inkomstenbelasting. Van Kempen geeft als kritiekpunt aan dat de wetgever bij deze gedachte ten onrechte uitgaat van het feit dat de winst van een personenvennootschap rechtstreeks toekomt aan haar vennoten. Volgens haar kunnen vennoten niet rechtstreeks over het vermogen van de vennootschap en over het winstaandeel ten eigen behoeve beschikken. Vennoten in een VOF krijgen in beginsel eveneens als aandeelhouders in een BV of NV pas na vaststelling van de winst, na afloop van het boekjaar een opvorderbaar recht op uitkering van hun winstaandeel. Zij pleit voor invoering van een zelfstandige belastingplicht voor (rechts)personenvennootschappen.2 Dit punt vertaalt naar mijn toetsingskader, kan mijns inziens gesteld worden dat er in mindere mate is voldaan aan de fiscaal-juridische toets uit mijn toetsingskader (aangezien gelijke gevallen niet gelijk behandeld worden).

Aangenomen wordt dat de wetgever zich bij de keuze voor deze criteria aan de andere kant heeft willen baseren op de vraag of de participanten als ondernemer of als belegger zijn te beschouwen.3 Gepoogd is om de ondernemer en belegger van elkaar te scheiden door de verhandelbaarheid van participaties als uitgangspunt te nemen. Volgens Goossen en Stevens volgt dit uit de Achtste Aanvullingsbeschikking Besluit VPB 1942 waarin de economisch positie van de deelgenoten van een CV op aandelen slechts vergelijkbaar werd geacht met de aandeelhouders in een NV indien niet alleen het kapitaal in aandelen is verdeeld, maar pas als deze tevens vrij overdraagbaar zijn.4 Dat dit uitgangspunt tot ongewenste gevolgen kan leiden, is mijns inziens af te leiden uit de zogenoemde “Barbizon-affaire’’.5 Onder andere Van Kempen geeft aan dat dit uitgangspunt achterhaald is en wijst erop dat de wetgever de natuurlijk persoon commanditaire vennoot in een besloten CV ziet als belegger en in een open CV ziet als een aandeelhouder-ondernemer (omdat ten aanzien van laatstgenoemde het aanmerkelijkbelangregime van toepassing is).6 Zwemmer heeft vanuit een ander perspectief kritiek en geeft aan dat aandeelhouders onder omstandigheden feitelijk als ondernemers kunnen worden aangemerkt en vindt dat BV’s (onder omstandigheden) als fiscaal transparant moeten worden gezien.7 Ook ten aanzien van dit punt kan mijns inziens gesteld worden dat niet of in mindere mate is voldaan aan de fiscaal-juridische toets uit mijn toetsingskader, omdat gelijke gevallen niet gelijk behandeld worden.