Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.6.2:8.6.2 Statuten

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.6.2

8.6.2 Statuten

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Bij een arbitraal beding in statuten als bedoeld in art. 1020 lid 5 Rv is te denken aan een arbitraal beding in de statuten van verenigingen, stichtingen, naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen.1

Het lidmaatschap van een vereniging brengt binding aan de statuten van die vereniging met zich (art. 2:27 lid 4 (c) BW, art. 2:34a BW jo. art. 2:36 lid 3 BW):

Aangenomen wordt wel dat het lidmaatschap tussen lid en vereniging een rechtsverhouding tot stand brengt die niet contractueel, doch van geheel eigen aard is. Zij wordt wel "organisatierechtelijk" van aard genoemd.2 Wel is het goed dat wij ons realiseren dat de toetreding als lid tot een vereniging berust op wilsovereenstemming en dat het lidmaatschap van een vereniging vrijwillig is. Het vormt daarom geen probleem dat op verplichtingen binnen de vereniging die verbintenisrechtelijk van aard zijn wetsen verdragsbepalingen inzake verbintenissen uit overeenkomst worden toegepast (vgl. art. 6:216 BW).3 Voor de overeenkomst tot arbitrage, als obligatoire overeenkomst, is met name art. 2:34a BW van belang: "Verbintenissen kunnen slechts bij of krachtens de statuten aan het lidmaatschap worden verbonden.".4

Ook bestuursleden van de vereniging zijn aan de statuten gebonden (art. 2:44 BW en art. 2:45 BW).

Indien in de statuten een arbitraal beding is opgenomen, zijn de zojuist genoemde partijen ook gebonden aan dat arbitraal beding 5 De wilsverklaring die is gelegen in de toetreding als lid impliceert (eventueel stilzwijgende) aanvaarding van het arbitraal beding..6 Zo kan een arbitraal beding in de statuten van een vereniging worden opgenomen krachtens welke geschillen tussen leden en de vereniging aan arbitrage worden onderworpen.

’Een bijzondere verplichting, die op zichzelf weer verplichtingen kan oproepen, is de verplichting om zich te onderwerpen aan tuchtrechtspraak van de vereniging of aan van haar uitgaande arbitrage of bindend advisering bij een geschil met de vereniging of een medelid. Gelet op art. 27 lid 4, onder c, zal de verplichting zich aan verenigingsrechtspraak te onderwerpen een duidelijke statutaire grondslag moeten hebben, waarbij de statuten ook enigermate de organisatie van deze rechtspraak moeten regelen althans het bevoegde orgaan moeten aanwijzen; (...).7 [cursief toegevoegd]

Zelfs geschillen tussen de leden onderling kunnen krachtens de statuten aan arbitrage zijn onderworpen. Zulks kan bijvoorbeeld geschieden met het oog op overeenkomsten die tussen de leden worden gesloten met betrekking tot hun beroep en/of bedrijf."8

’Men kan denken aan (...) de verplichting om geschillen tussen een lid en een orgaan voor een geschillen- of arbitragecommissie te brengen (...). In de meeste gevallen zal men deze als verplichtingen van ieder lid tegenover de vereniging kunnen beschouwen, waaraan de andere leden of orgaanbemanners geen subjectieve rechten kunnen ontlenen. Met name echter bij (...) geschillenregelingen is het meestal de bedoeling dat ook de leden elkaar hieraan kunnen houden. (...). Met Asser-Van der Grinten-Maeijer menen wij thans dat het karakter van de rechtsvorm vereniging met zich meebrengt dat de vereniging op dezelfde wijze rechten en verplichtingen (al dan niet verbintenissen) kan creëren tussen haar leden als van de leden ten opzichte van haar zelf (...). Dit brengt mee dat wij art. 2:34a BW, hoewel dit taalkundig gekunsteld is, ook toepasselijk achten op de verbintenissen van leden onderling. (...). De constructie van een derdenbeding, (...), is dan niet meer nodig."9

We zien dat wel is verdedigd dat voor de binding aan het arbitraal beding tussen de leden onderling zo nodig een beroep op een derdenbeding kan worden gedaan (art. 6:253 BW) (zie ook 9.2.4.5 inzake het derdenbeding).10 Het is de vraag of het inderdaad nodig is daarop een beroep te doen en of het arbitraal beding in de statuten van een vereniging, voorzover de formulering daartoe strekt, de leden onderling niet rechtstreeks (buiten derdenbeding) bindt.11 Aangezien dit een vraag van verenigingsrecht betreft en voor de binding aan het arbitraal beding in beginsel kan worden aangeknoopt bij de binding aan de statuten, welke binding tussen de leden onderling hoe dan ook kan worden gerealiseerd, kan thans in het midden blijven welke opvatting op dit punt juist is.

Voorzien de statuten in arbitrage tussen leden en niet-leden, dan zal in het algemeen het arbitraal beding tegen het desbetreffende niet-lid niet kunnen worden ingeroepen en zal (andersom) het desbetreffende niet-lid zich niet op het beding kunnen beroepen, dit alles tenzij alsnog bij overeenkomst arbitrage tussen partijen wordt overeengekomen.12 Alsdan zal het derdenbeding wel de grondslag vormen van de binding aan het arbitraal beding en wordt verlangd dat het desbetreffende niet-lid het beding aanvaardt (art. 6:253 BW) (zie ook 9.2.4.5 inzake het derdenbeding).13 Mogelijk is wel dat leden van vereniging A krachtens de statuten daarvan zijn gebonden aan een arbitraal beding dat (mede) betrekking heeft op de beslechting van geschillen met leden van vereniging B in de statuten waarvan een arbitraal beding is opgenomen dat (mede) betrekking heeft op de beslechting van geschillen met leden van vereniging A (zie ook 9.2.4.5 betreffende het derdenbeding).14 Zulks kan voorkomen bij verenigingen die op hun beurt zijn aangesloten bij een overkoepelende vereniging (een federatie). Op dit punt komen overigens tal van constructies voor:

’Het gegeven dat rechtspersonen lid zijn van de federatie sluit niet uit dat ook natuurlijke personen daarvan lid zijn. Met name indien er behoefte bestaat de bij de leden-rechtspersoon betrokken natuurlijke personen te kunnen binden aan besluiten, reglementen en statuten van de federatie, kan 'gemengd' lidmaatschap uitkomst bieden.

Men denke bijvoorbeeld aan een sportfederatie als de KNVB waarbij in Nederland actieve voetbalverenigingen (en stichtingen) als lid zijn aangesloten. (...). Door het lidmaatschap van de KNVB voor [voetballers] verplicht te stellen wordt bereikt dat zij op grond van hun lidmaatschapsverhouding rechtstreeks aan de statuten, reglementen en besluiten van de KNVB zijn gebonden.

Indien de desbetreffende sporters niet direct lid zouden zijn van de KNVB kunnen zij slechts contractueel direct jegens de KNVB verbonden worden. Dit kan bij toetreding tot een lid-vereniging worden bewerkstelligd, of nadien op basis van art. 2:46 BW (...). Behalve directe binding (...) is ook indirecte binding mogelijk. Dit kan worden bewerkstelligd doordat de statuten van het lid-vereniging bepalen dat op haar leden de verplichting rust tot naleving van reglementering en besluiten van de federatie of doordat een orgaan van het lid-rechtspersoon een hiertoe strekkend besluit neemt. De federatie kan niet rechtstreeks, maar slechts via het lid-vereniging naleving afdwingen."15

De statuten van de vereniging voor eigenaars vragen afzonderlijk aandacht en zullen dan ook afzonderlijk aan de orde komen (zie 8.6.4).

Ook in de statuten van een stichting kan een arbitraal beding zijn opgenomen. Aangezien een stichting geen leden kent, zijn het de bestuurders van de stichting die met hun benoeming aan de statuten (met een eventueel daarin opgenomen arbitraal beding) zijn gebonden (art. 2:285 lid 1 BW en art. 2:291 e.v. BW).16 De deelnemers aan of oprichters van de stichting (niet zijnde de zojuist genoemde bestuurders) zijn daarom niet gebonden aan het in de statuten van de stichting opgenomen arbitraal beding.17 Wil men dat ook zij in een arbitraal geding omtrent geschillen betreffende de stichting kunnen worden betrokken, dan is het noodzakelijk dat de overeenkomst tussen deelnemers of oprichters enerzijds en de stichting anderzijds in arbitrage voorziet.

Bij de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap regelen de statuten de rechten, bevoegdheden en verplichtingen van de organen van de vennootschap en van de houders van aandelen (en andere effecten) jegens elkaar.18 Organen van de vennootschap zijn de algemene vergadering van aandeelhouders, het bestuur en, indien aanwezig, de raad van commissarissen en de ondernemingsraad.19 Het aandeelhouderschap is, gelijk bij het lidmaatschap van een vereniging, vrijwillig:

’51 De door de oprichting (of latere toetreding als aandeelhouder) tussen oprichters of aandeelhouders en de vennootschap ontstane rechtsverhouding is niet contractueel van aard; zij wordt beheerst door een eigen rechtsregime. (...). Indien men al wil typeren, kan men zeggen dat het aandeelhouderschap enerzijds trekken vertoont van het lidmaatschap van een vereniging, doch anderzijds een vermogensrechtelijke inslag heeft.

54 Toetreding van nieuwe aandeelhouders tot een bestaande vennootschap kan worden beschouwd als een overeenkomst. (...). In de toetreding ligt de overeenkomst besloten. (...). Door toetreding aanvaardt de nieuwe aandeelhouder dat de kenbare regels die het rechtsregime van de vennootschap bepalen, ook voor hem zullen gelden. (...): de toetredingsovereenkomst is uitgewerkt met de effectuering van de toetreding tot de vennootschap. Door toetreding ontstaan voor de nieuwe aandeelhouders niet contractuele doch typisch vennootschapsrechtelijke rechten en verplichtingen. (...)."20

Aldus zijn de genoemde houders van aandelen en effecten gebonden aan een arbitraal beding dat in de statuten van de vennootschap is opgenomen.21 Aandeelhouders kunnen, zo de formulering van het arbitraal beding daartoe strekt, ook voor hun onderlinge verhouding aan het arbitraal beding zijn gebonden.22 Aangenomen wordt wel dat daartoe de constructie van het derdenbeding als grondslag dient (zie 9.2.4.5 voor het derdenbeding).23 Vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief wordt evenwel verdedigd dat het een gewoon beding betreft.24 Derden, als bijvoorbeeld de Kamer van Koophandel en Fabrieken, zijn uiteraard niet gebonden aan het in de statuten opgenomen arbitraal beding.25

Opmerking verdient dat het zojuist weergegeven algemene uitgangspunt — dat wie tot de rechtspersoon toetreedt (bijvoorbeeld aandeelhouders bij de verkrijging van aandelen), de gelding van de statuten in hun geheel aanvaardt, dit met inbegrip van een arbitraal beding — niet in strijd komt met het recht op toegang tot de gewone rechter ex art. 17 Grondwet.26 Voor art. 6 EVRM moet hetzelfde worden aangenomen.27 Ik wijs daartoe ter illustratie op de beslissing van het Europese Commissie voor de rechten van de mens in de zaak Lundgren/Zweden:

’In the present case, the applicant's action was dismissed due to the arbitration clause contained in Section 10 of the trade union statute. The statute applied to the applicant on account of his membership in the union. The provision in question had been adopted before the applicant joined the union and he could thus, at the time of becoming a member of the union, foresee that future disputes concerning legal matters between him and the union would be resolved through arbitration. It hos not been alleged by the applicant nor does the case-file show that the arbitration clause was imposed on him by the union by improper means."28

In alle zojuist genoemde gevallen kan een partij slechts gebonden zijn aan het arbitraal beding voor geschillen die gedurende de positie of functie (het lidmaatschap, het aandeelhouderschap of de bestuursfunctie) ontstaan. Men kan niet gebonden raken aan het arbitraal beding met betrekking tot geschillen die vóórafgaande aan de positie of functie zijn ontstaan. In de eerste plaats wijs ik erop dat een arbitraal beding slechts betrekking heeft op toekomstige geschillen (art. 1020 lid 2 Rv). In de tweede plaats zij opgemerkt dat de desbetreffende persoon zich daartoe niet verbonden heeft.29 Voor bestaande geschillen, zo wij ons al kunnen voorstellen dat die geschillen (mede) een later ingetreden lidmaat- of aandeelhouderschap of bestuursfunctie kunnen betreffen, zullen partijen een compromis moeten sluiten (art. 1020 lid 2 Rv jo. art. 1024 Rv). Ten slotte zal men zich niet met beëindiging van de positie of functie aan het arbitraal beding kunnen onttrekken voorzover dit betrekking heeft op geschillen betreffende de periode dat men de positie of functie heeft bekleed. Beslissend is of men de positie of functie bekleedde op het ogenblik waarop het geschil ontstond.30 Op dit punt bestaat het advies om in de statuten of reglementen duidelijk aan te geven vanaf welk moment en tot welk moment de desbetreffende personen aan het arbitraal beding gebonden zijn.31

Vraag is of een wijziging van statuten, waarbij alsnog een arbitraal beding wordt opgenomen (of een arbitraal beding fundamenteel wordt gewijzigd), allen bindt die aan de voorgaande statuten waren gebonden (vgl. ook 8.6.4 voor de wijziging van het arbitraal beding). Afhankelijk van de wijze waarop de wijziging is totstandgekomen, moet worden vastgesteld of een partij de overeenkomst tot arbitrage is aangegaan.

Is bijvoorbeeld een lid van een vereniging dat stemrecht toekomt gebonden aan de wijziging als gevolg van een stemming in de algemene vergadering waarbij het lid niet (ver)tegenwoordig(d) is geweest? Mijns inziens mag worden aangenomen dat het lid/de aandeelhouder, als aan de voorwaarden tot wijziging, zoals de regels voor de oproeping en het quorum, is voldaan, aan de wijziging strekkende tot arbitrage is gebonden.32 Verdedigd kan worden dat een lid/aandeelhouder gebonden is aan het arbitraal beding als het/hij zijn lidmaatschap handhaaft nadat het arbitraal beding in de statuten of het reglement is opgenomen, dit zelfs als het "tegen" de wijziging heeft gestemd of daartegen protest heeft aangetekend. Het EG-Hof van Justitie in de zaak Powell Duffryn/Petereit beslist, zij het met betrekking tot een forumkeuze ex art. 17 EEX (thans art. 23 EEX-Verordening), overeenkomstig het vorenstaande uitgangspunt:

’17 Een forumclausule in de statuten van een vennootschap vormt derhalve een overeenkomst in de zin van artikel 17 Executieverdrag, die voor alle aandeelhouders bindend is.

18 Dat de aandeelhouder aan wie de forumclausule wordt tegengeworpen, tegen het aannemen van deze clausule heeft gestemd of pas na het aannemen van deze clausule aandeelhouder is geworden, doet niet ter zake.

19 Door aandeelhouder van een vennootschap te worden en te blijven, stemt de aandeelhouder er immers mee in, dat alle bepalingen van de statuten van de vennootschap alsmede alle (...) genomen besluiten van de vennootschapsorganen voor hem gelden, ook al is hij het met sommige van die bepalingen of besluiten niet eens."33 [cursief toegevoegd]

Het is de vraag of dit nu zo anders is als het een arbitrageclausule betreft. Uit de Europese jurisprudentie op art. 6 EVRM volgt inderdaad dat de keuze voor arbitrage ondubbelzinnig moet zijn (zie 3.2.3) en uit de zojuist weergegeven beslissing van de Europese Commissie voor de rechten van de mens in de zaak Lundgren/Zweden kan tussen de regels mogelijk worden afgeleid dat men bij een wijziging niet zonder meer gebonden raakt aan een arbitraal beding. Ik meen niettemin dat goed kan worden verdedigd dat men gebonden raakt aan het arbitraal beding als men zijn lidmaatschap (zonder enige vorm van verder protest) voortzet nadat het arbitraal beding in de statuten is opgenomen, dit ook als men tegen de wijziging strekkende tot arbitrage heeft gestemd (vgl. ook het bepaalde in art. 2:36 lid 3 BW).34 De instemming van de desbetreffende aandeelhouder ligt — zoals ook blijkt uit de zojuist aangehaalde overweging van het Europese Hof van Justitie in de zaak Powell Duffreyn/Petereit — besloten in diens participatie in de vennootschap en de wetenschap dat hij gebonden zal zijn aan meerderheidsbesluiten van de aandeelhouders, met inbegrip van een besluit tot wijziging van de statuten, ook als hij tegen het besluit stemt.35

Overigens wordt in dit opzicht voor de BV en de NV "tegen" het zojuist ingenomen standpunt wel een beroep gedaan op art. 2:81 BW en art. 2:192 BW. Art. 2:81 BW bepaalt, evenals het gelijkluidende art. 2:191 BW dat "[a]an een aandeelhouder [...] niet, zelfs niet door een wijziging van de statuten, tegen zijn wil enige verplichting boven de storting tot het nominale bedrag van het aandeel [kan] worden opgelegd." [cursief toegevoegd en tekst aangepast aan zinsverloop]. Ingevolge het bepaalde in art. 2:81 BW en art. 2:192 BW mag uit een volgens de daartoe geldende regels aangebrachte wijziging van de statuten nog niet de instemming van de aandeelhouder met de in art. 2:81 BW en art. 2:192 BW bedoelde "verzwaring" van het aandeelhouderschap worden afgeleid. Zulks betekent dat, als volgens daartoe geldende regels een wijziging van de statuten plaats heeft die een verzwaring van het aandeelhouderschap inhoudt, een aandeelhouder die zelf tegen de wijziging van de statuten heeft gestemd of zich zelfs van stemming heeft onthouden de desbetreffende verzwaring niet kan worden opgelegd. Aangenomen wordt dat dit ook geldt voor een wijziging die ertoe strekt dat een arbitraal beding in de statuten wordt opgenomen: "Hoewel het besluit tot statutenwijziging genomen kan worden met de voorgeschreven meerderheid, met als gevolg dat de arbitrageclausule in de statuten zal worden opgenomen, zal de aandeelhouder die met de invoering niet heeft ingestemd niet gebonden zijn.[ Aan de hand van de concrete omstandigheden zal bezien moeten worden in hoeverre een aandeelhouder al of niet stilzwijgend met de verzwaring heeft ingestemd. De enkele voortzetting van de lidmaatschapsverhouding zal in beginsel niet als instemming kunnen worden uitgelegd.[ Voortzetting kan worden verstaan als aanvaarding van het aandeelhouderschap onder de oude voorwaarden." 36

Vraag is of art. 2:81 BW en art. 2:192 BW op een tot een tot arbitrage strekkende wijziging van de statuten ziet. Aangenomen wordt inderdaad dat de bepalingen niet uitsluitend ziet op extra verplichtingen van aandeelhouders in de financiële sfeer, zoals het doen van extra stortingen en dergelijke.37 Toch is het de vraag of art. 2:81 en 2:192 BW op een tot arbitrage strekkende wijziging van toepassing zijn.38 Ofschoon een arbitraal beding wel degelijk voor beide partijen een verplichting tot arbitrage met zich brengt (zie 4.1 en 5.2.1), is het mijns inziens sterk de vraag of een tot arbitrage strekkende wijziging daadwerkelijk een "verzwaring" van het aandeelhouderschap met zich brengt ten opzichte van diens positie zonder arbitraal beding in de statuten en of zij aldus bezien "enige verplichting boven de storting tot het nominale bedrag van het aandeel" met zich brengt: "A supposer même que la clause compromissoire [i. e. het arbitraal beding] diminue les droits des associés [i.e. "en (...) privant [les associés] des garanties de la justice étatique"], ce qui est loin d'être prouvé, (...)." .39 [tekst en cursief toegevoegd]. Immers, arbitrage is een volwaardige vorm van geschillen-beslechting (zie ook 1.1): "Devrait-on considérer, tout d'abord, que l'insertion d'une telle clause modifierait la situation des associés de manière essentielle (...)? Nous ne le croyons pas. La clause d'arbitrage est neutre. Son effet est d'entrain' er la soumission du litige à une juridiction arbitrale plutót qu' á une juridiction étatique. On ne peut même pas dire qu'elle diminuerait les droit des associés.[ La jurididiction arbitrale n'est pas une juridiction de seconde zone, dangereuse et imprévisible. (...). Choisir 1' arbitrage c'est donc seulement choisir une autre voie de solution juridictionelle des conflits.".40 Wat op dit punt de gevolgen (kunnen) zijn als het Wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (WV 31 058) wordt aangenomen, moet thans buiten beschouwing blijven.41

Uiteraard zullen bij de vraag of een tot arbitrage strekkende wijziging bindt, juist met het oog op art. 6 EVRM, alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Zo kan ik mij voorstellen dat in uitzonderlijke omstandigheden anders wordt geoordeeld, bijvoorbeeld als een lid/aandeelhouder wel bij de stemming aanwezig is geweest en expliciet heeft gestemd tegen de wijziging strekkende tot het arbitraal beding dan wel expliciet tegen het arbitraal beding protest heeft aangetekend, terwijl het desbetreffende lid/de desbetreffende aandeelhouder — als het arbitraal beding nochtans in de statuten wordt opgenomen — nadien zijn lidmaatschap, wederom onder expliciet protest tegen het arbitraal beding, handhaaft op de grond dat dit lidmaatschap voor het desbetreffende lid/de desbetreffende aandeelhouder van kardinaal belang is en beëindiging daarvan zeer ingrijpende gevolgen heeft. Wij hebben dan veeleer van doen met de toepassing van redelijkheid en billijkheid of met misbruik van recht (zie 10.4.5 en 10.4.6).42

Beëindiging van de binding aan de statuten van de rechtspersoon, bijvoorbeeld bij het einde van het lidmaatschap van een vereniging, brengt — als gezegd — nog niet het einde van de daarin opgenomen overeenkomst tot arbitrage met zich. Bij de beëindiging is van belang dat, als de statuten of het reglement in arbitrage voorzien met het oog op te sluiten overeenkomsten tussen de leden onderling, een lid zich niet met opzegging van het lidmaatschap kan onttrekken aan het arbitraal beding voor overeenkomsten die tijdens het lidmaatschap zijn gesloten. In de statuten of het reglement kan dit expliciet worden bepaald.

Ik wijs tot slot op het bepaalde in art. 2:46 BW. Ingevolge art. 2:46 BW kan een vereniging ten behoeve van de leden rechten bedingen en te hunnen laste verplichtingen aangaan. Zulks kan mijns inziens ook op arbitrage betrekking hebben, doch daartoe gelden wel de voorwaarden van art. 2:46 BW. Art. 2:46 BW zal, gelet op de geheel eigen aard ervan, afzonderlijk aan de orde komen (zie 9.3.2.7 sub b).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.