Rb. Amsterdam, 02-11-2023, nr. 13/338284-22

Inleiding

De volgende feiten en omstandigheden kunnen als vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten en omstandigheden hebben tijdens het onderzoek ter terechtzitting niet ter discussie gestaan en kunnen zonder nadere motivering als vertrekpunt dienen voor de beoordeling van de bewijsvraag.

Aangeefster heeft op 29 september 2022 aangifte gedaan nadat haar op 28 oktober 2021 bekend was geworden dat van haar een zogeheten deepfake pornovideo op het internet staat. Daarbij gaat het om een pornovideo waarbij het gezicht van de vrouwelijke pornoactrice met behulp van een computerprogramma is verwisseld met het gezicht van aangeefster. Naar aanleiding hiervan heeft aangeefster een documentaire gemaakt en in het kader van die documentaire is het IP-adres van degene die de deepfake pornovideo heeft geplaatst door cyberonderzoekers achterhaald. Aan de hand van dit IP-adres is de politie bij verdachte uitgekomen. Verdachte heeft bij de politie en ter terechtzitting bekend dat hij de deepfake pornovideo met behulp van daarvoor ontwikkelde software gemaakt heeft en dat hij deze vervolgens op internet heeft geplaatst.

Valt een zogeheten deepfake pornovideo onder het bereik van artikel 139h van het Wetboek van Strafrecht?

Aan de rechtbank ligt de vraag voor of een zogeheten deepfake pornovideo onder het bereik van artikel 139h van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) valt. De officier van justitie en de raadsvrouw hebben hierover uiteenlopende standpunten ingenomen.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gerekwireerd tot een bewezenverklaring van beide tenlastegelegde feiten. Hetgeen waar verdachte zich schuldig aan heeft gemaakt, het maken en de openbaarmaking van een deepfake pornovideo, valt onder de reikwijdte van artikel 139h Sr. De deepfake die verdachte heeft gemaakt, zal door veel mensen niet van echt te onderscheiden zijn. Het gaat om een video die elk redelijk denkend mens als privé zal beschouwen, waardoor het onder het bereik van artikel 139h Sr brengen daarvan aansluit bij de bedoeling van de wetgever. In de memorie van toelichting bij deze wet worden deepfakes weliswaar niet genoemd, maar worden ze ook niet uitgesloten. De wetgever heeft juist gesteld dat ook nieuwe en toekomstige vormen van afbeeldingen van seksuele aard onder het bereik van de strafbaarstelling vallen.1.Dat ook deepfakes onder het bereik vallen is in juni 2023 bevestigd door de wetgever.2.

Het standpunt van de raadsvrouw

De raadsvrouw heeft ten aanzien van beide aan verdachte tenlastegelegde feiten vrijspraak dan wel ontslag van alle rechtsvervolging bepleit en daartoe (samengevat) het volgende aangevoerd. Verdachte heeft niet strafwaardig gehandeld. Er is sprake van deepfake wanneer iets bijna niet van echt te onderscheiden is of wanneer bestaand materiaal gemanipuleerd wordt zonder dat dat zichtbaar is. Voor wat betreft het door verdachte gemaakte filmpje geldt dat niet van deepfake gesproken kan worden, omdat voor iedereen duidelijk is dat het niet echt aangeefster is die te zien is in de pornovideo. Het NFI heeft in de video inconsistenties waargenomen. Ook de waarnemingen die de raadsvrouw zelf gedaan heeft, hebben voor haar geleid tot de conclusie dat de video overduidelijk nep is. Ook het op de video geplaatste watermerk met de tekst ‘deepfake’ wijst hierop.

Ten aanzien van het aan verdachte onder 2 tenlastegelegde heeft de raadsvrouw daarnaast aangevoerd dat opzet niet bewezen kan worden, omdat verdachte de aanmerkelijke kans dat openbaarmaking voor aangeefster nadelig kon zijn niet bewust heeft aanvaard.

De raadsvrouw heeft tot slot aangevoerd dat de wetgever deepfake niet strafbaar heeft willen stellen met artikel 139h Sr. In de wetsgeschiedenis wordt steeds gesproken over ‘echte, al dan niet heimelijk gemaakte opnames in de privésfeer, gemaakt in de fysieke, niet openbare ruimte’. De term deepfake komt in de wetsgeschiedenis nergens terug, terwijl deepfake ten tijde van de inwerkingtreding van het artikel wel al bestond. Mocht het komen tot een bewezenverklaring, dan moet ontslag van alle rechtsvervolging volgen omdat het legaliteitsbeginsel is geschonden. Het was voor verdachte in dat geval niet voorzienbaar dat zijn handelen strafbaar was.

Het oordeel van de rechtbank

De vraag of een deepfake pornovideo valt onder het bereik van artikel 139h Sr komt in de kern neer op de vraag of het bestanddeel afbeelding van seksuele aard uit dat artikel in dat geval bewezen kan worden. Daarbij neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat dit begrip in het eerste lid onder a en in het tweede lid onder b van artikel 139h Sr dezelfde betekenis heeft. Weliswaar wordt in artikel 139h lid 2 onder b Sr (anders dan in de overige artikelleden) niet verwezen naar een afbeelding als bedoeld in het eerste lid onder a van dat artikel, maar dat verschil wordt verklaard door de omstandigheid dat voor een bewezenverklaring van artikel 139h lid 2 onder b Sr niet is vereist dat de afbeelding wederrechtelijk, dus zonder toestemming van de afgebeelde persoon, is vervaardigd.

Afbeelding van seksuele aard: de grammaticale interpretatie

Op basis van een grammaticale interpretatie van de wettekst kan naar het oordeel van de rechtbank een deepfake pornovideo onder het begrip afbeelding van seksuele aard als bedoeld in artikel 139h Sr vallen. Het begrip afbeelding is een zeer breed begrip en daar valt naar normaal spraakgebruik, zeker in de huidige maatschappij met alle (online) digitale content, zonder meer een digitaal gemanipuleerde video onder. Een pornovideo is per definitie van seksuele aard, zodat daarmee, ook in het geval dat deze deepfake is, naar normaal spraakgebruik sprake is van een afbeelding van seksuele aard.

Afbeelding van seksuele aard: de teleologische interpretatie

Bij de beoordeling van de reikwijdte van het begrip afbeelding van seksuele aard moet ook gekeken worden naar de bedoeling van de wetgever ten tijde van de invoering van de strafbaarstelling. Het aangewezen startpunt daarvoor is de bij de artikel 139h Sr horende memorie van toelichting.3.

De rechtbank stelt vast dat in de parlementaire stukken die betrekking hebben op de invoering van artikel 139h Sr niet expliciet wordt gesproken over (digitaal of anderszins) gemanipuleerde afbeeldingen. In de memorie van toelichting worden verschillende voorbeelden van situaties genoemd die de wetgever onder het bereik van artikel 139h, eerste lid, onder a Sr heeft willen plaatsen.4.Daarbij gaat het om situaties waarin sprake is van heimelijk gemaakte opnames in bijvoorbeeld sauna’s, kleed- of doucheruimtes van sportcomplexen, toiletten of hotelkamers, maar ook het in de publieke ruimte filmen onder een jurk.

De in de memorie van toelichting genoemde voorbeelden hebben gemeen dat het telkens gaat om situaties waarin sprake is van authentieke (niet gemanipuleerde) opnames die rechtstreeks zijn gemaakt met behulp van een (video)camera. Een deepfake lijkt daaraan in eerste instantie niet gelijkgesteld te kunnen worden. Dit is ten eerste gelegen in het feit dat het bij een deepfake niet gaat om materiaal dat rechtstreeks is vervaardigd met behulp van een camera. Ten tweede gaat het bij een deepfake om gemanipuleerde beelden. In het geval van de door verdachte gemaakte deepfake wordt bijvoorbeeld de indruk gewekt dat het aangeefster is die de in de video afgebeelde seksuele handelingen ondergaat en uitvoert. In werkelijkheid is alleen het gezicht van aangeefster afgebeeld. Het lichaam dat in de video zichtbaar is, behoort toe aan een pornoactrice.

De wetgever heeft zich volgens de rechtbank echter niet slechts tot deze bovengenoemde rechtstreekse opnames willen beperken. De wetgever merkt bijvoorbeeld op:

“De reikwijdte van de strafbaarstelling is zodanig dat ook nieuwe en toekomstige vormen van aan wraakporno verwante vormen van openbaarmaking van seksueel beeldmateriaal met de intentie om de afgebeelde te benadelen hieronder vallen.”5.

Weliswaar heeft deze opmerking kennelijk slechts betrekking op het tweede lid van artikel 139h zoals geredigeerd in het oorspronkelijke wetsontwerp, maar uit deze opmerking blijkt naar het oordeel van de rechtbank wel de intentie van de wetgever om de reikwijdte van artikel 139h niet beperkt te houden tot de technische mogelijkheden ten tijde van de invoering van de wet.

Verder vermeldt de memorie van toelichting:

“Daarom wordt in een nieuw artikel 139h, eerste lid, onder a, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon vervaardigen van een afbeelding van seksuele aard, ongeacht de plaats waar dit gebeurt of het middel dat hiervoor wordt gebruikt, strafbaar gesteld.”6.

Ook hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank de intentie van de wetgever om artikel 139h Sr, ten behoeve van het daarmee te beschermen belang, een breed bereik te geven.

Het belang dat de wetgever met de invoering van artikel 139h Sr heeft beoogd te beschermen volgt onder meer uit de plaats waarop dit artikel in de wet is opgenomen. Het artikel staat in Boek II, Titel V van het Wetboek van Strafrecht en geldt dus als een misdrijf tegen de openbare orde. Meer specifiek is het artikel ondergebracht in een reeks van artikelen (138 Sr tot en met 139h Sr) die (in min of meerdere mate) de privacy van personen beoogt te beschermen, in dit geval seksuele privacy. De wetgever zelf zegt hier het volgende over:

“De strafrechtelijke aanpak is gericht op situaties waarin iemand bewust de privacy van een ander schendt. Het strafrechtelijk optreden is gericht op de vervaardiger die opzettelijk en zonder medeweten of toestemming van de afgebeelde seksueel beeldmateriaal vervaardigt en de verspreider die beeldmateriaal openbaar maakt met het oogmerk de afgebeelde persoon te beschadigen.”7.

Het te beschermen belang bestaat er aldus uit dat seksueel getint beeldmateriaal niet tegen iemands zin vervaardigd mag worden, dan wel dat dit beeldmateriaal in de privésfeer moet blijven wanneer openbaarmaking nadelig kan zijn voor de afgebeelde persoon. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook seksueel beeldmateriaal in de vorm van een deepfake-afbeeldingen onder dit te beschermen belang vallen, mits het beeldmateriaal in kwestie zodanig echt lijkt dat het op het eerste gezicht niet duidelijk is dat het gaat om beelden die gemanipuleerd zijn. Het gaat er in dat geval om dat bij de gemiddelde, redelijk denkende mens die onbevangen (en dus zonder vooraf aanwezige wetenschap van het feit dat het gaat om een deepfake) naar het beeldmateriaal kijkt, op het eerste gezicht redelijkerwijs de overtuiging kan bestaan dat de daarop afgebeelde persoon daadwerkelijk ook die persoon is. Het mag in zo’n geval voor de afgebeelde persoon duidelijk zijn dat de beelden niet echt zijn, voor de buitenwereld is dit niet noodzakelijkerwijs het geval. Deze lezing sluit aan bij hetgeen de wetgever in de memorie van toelichting opmerkt, namelijk dat een afbeelding van seksuele aard een afbeelding is die ‘een zodanig intiem seksueel karakter heeft dat deze door ieder redelijk denkend mens als privé zal worden beschouwd’.8.De mate van de schending van de privacy die het vervaardigen en/of openbaar maken van een authentieke video met zich brengt is niet wezenlijk anders bij het vervaardigen en/of openbaar maken van een niet of nauwelijks van echt te onderscheiden deepfake.

Concluderend is de rechtbank van oordeel dat deepfake seksueel beeldmateriaal als omschreven in overweging 3.3.8 gekwalificeerd kan worden als een afbeelding van seksuele aard als bedoeld in artikel 139h Sr.

Toepassing op de onderhavige zaak

De rechtbank komt nu toe aan de toepassing van het bovenstaande op de onderhavige zaak.

Feit 1

Met betrekking tot het onder 1 ten laste gelegde moet beoordeeld worden of verdachte opzettelijk en wederrechtelijk een afbeelding van seksuele aard van een persoon heeft vervaardigd.

Opzettelijk en wederrechtelijk vervaardigen

Uit de aangifte volgt dat er sprake is van wederrechtelijkheid. Aangeefster heeft verdachte immers geen toestemming gegeven om van haar een deepfake pornovideo te maken. Verdachte heeft een pornografisch videofragment uitgekozen, heeft beeldmateriaal van aangeefster verzameld en heeft hiermee vervolgens, met behulp van daarvoor bestemde software, een deepfake pornovideo gemaakt, zodat bewezen is dat verdachte deze heeft vervaardigd. Verdachte is hierin bewust te werk gegaan en wist dat hij geen toestemming had van aangeefster, zodat ook het opzet op de wederrechtelijkheid is bewezen.

Een afbeelding van seksuele aard

In rechtsoverwegingen 3.3.8 en verder heeft de rechtbank vastgesteld dat seksueel deepfake beeldmateriaal kan worden gekwalificeerd als een afbeelding van seksuele aard van een persoon wanneer het, kort samengevat, zodanig echt lijkt dat het op het eerste gezicht door een redelijk denkend mens niet van echt te onderscheiden is. In de onderhavige zaak staat vast dat verdachte een deepfake pornovideo heeft gemaakt. De rechtbank heeft de bewuste deepfake pornovideo in raadkamer bekeken. Vanzelfsprekend wist de rechtbank op dat moment al dat het gaat om een niet echte, maar deepfake pornovideo. Door met die wetenschap nauwkeurig naar de video te kijken, heeft de rechtbank een aantal inconsistenties waargenomen. Echter voor de gemiddelde, redelijk denkende mens die onbevangen en zonder deze voorkennis naar de deepfake pornovideo kijkt, zullen deze inconsistenties niet afdoen aan het realisme van de beelden en zal de video de indruk geven dat de persoon waarvan het hoofd op de video wordt gezien ook degene is die de seksuele handelingen verricht en ondergaat. De door verdachte gemaakte deepfake pornovideo van aangeefster kan naar het oordeel van de rechtbank daarom aangemerkt worden als een afbeelding van seksuele aard van een persoon. De door verdachte op de video geplaatste tekst dat het gaat om een deepfake maakt dat niet anders. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de strafbaarheid van de gedraging ligt in de vervaardiging van het seksuele beeldmateriaal zelf. Ook als verdachte de deepfake pornovideo op zijn eigen computer had laten staan, dan zou dit nog steeds een strafbaar feit als bedoeld in artikel 139h lid 1 onder a Sr hebben opgeleverd. In die zin maakt het dan ook niet uit of in de video wel of niet wordt vermeld dat om een deepfake gaat. Het verweer van de raadsvrouw op dat punt slaagt daarom niet.

Feit 2

Met betrekking tot het onder 2 ten laste gelegde moet beoordeeld worden of verdachte een afbeelding van seksuele aard openbaar heeft gemaakt, terwijl hij wist dat die openbaarmaking nadelig voor die persoon kon zijn.

Een afbeelding van seksuele aard

Zoals de rechtbank hiervoor in rechtsoverweging 3.3.1 heeft overwogen, heeft dit begrip in het tweede lid onder b van artikel 139h dezelfde betekenis als in het eerste lid onder a van dat artikel. Ook met betrekking tot feit 2 kan de deepfake pornovideo daarom worden aangemerkt als een afbeelding van seksuele aard.

Openbaarmaking en de wetenschap van het mogelijke nadeel daarvan voor aangeefster

Niet ter discussie staat dat verdachte de deepfake pornovideo openbaar heeft gemaakt. Verdachte heeft ontkend dat hij wist dat deze openbaarmaking voor aangeefster nadelig kon zijn. Hij heeft er naar eigen zeggen ‘niet over nagedacht’. Naar het oordeel van de rechtbank maakt de uiterlijke verschijningsvorm van het handelen van verdachte echter dat bewezen is dat verdachte op zijn minst bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de openbaarmaking van de deepfake pornovideo voor aangeefster nadelig zou zijn. In de eerste plaats gaat het om expliciet pornografisch materiaal, waardoor het voor verdachte duidelijk mag worden verondersteld dat aangeefster hier niet zonder meer mee geassocieerd zou willen worden. Daar komt bij dat verdachte heeft verklaard dat hij al vrij snel na het online plaatsen van de video spijt kreeg van het plaatsen daarvan, waarna hij geprobeerd heeft de video te verwijderen en, toen dat niet lukte, de prijs van de deepfake video heel hoog heeft gemaakt om het downloaden ervan te ontmoedigen. Daaruit leidt de rechtbank af dat verdachte heeft beseft dat het plaatsen van de deepfake video op een openbaar toegankelijke website nadelig kon zijn voor aangeefster, maar dat hij dit risico in ieder geval aanvankelijk voor lief heeft genomen.

Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het handelen van verdachte maakt dat alle in artikel 139h Sr opgenomen bestanddelen van de tenlastelegging kunnen worden bewezen.

Legaliteitsbeginsel

Het vervaardigen en de openbaarmaking van nauwelijks van echt te onderscheiden seksueel deepfake beeldmateriaal valt, zoals hierboven geconcludeerd, onder het bereik van artikel 139h Sr. Dit artikel is op 1 januari 2020 in werking getreden. Deze datum ligt ruim vóór het begin van de periode waarin verdachte zich, zoals hierna bewezenverklaard, schuldig gemaakt heeft aan het tenlastegelegde, namelijk op zijn vroegst 1 november 2020. Daarmee is van een schending van het legaliteitsbeginsel, zoals door de raadsvrouw gesteld, geen sprake. Evenmin is sprake van een situatie dat de rechtbank een dermate extensieve uitleg heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 139h Sr dat deze uitleg voor verdachte onvoldoende voorzienbaar en kenbaar was, zodat hij zijn gedrag daar niet op kon aanpassen. Er is daarom geen aanleiding om verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging, zoals de raadsvrouw heeft bepleit.

Pleegperiode en pleegplaats

Het precieze moment waarop verdachte de video vervaardigd en op internet geplaatst heeft, is niet te achterhalen. De rechtbank acht wel bewezen dat de video, overeenkomstig de in de tenlastelegging genoemde periode, ergens tussen 1 november 2020 (de datum waarop het account van verdachte waarmee de deepfake is geplaatst ongeveer is aangemaakt) en 28 oktober 2021 (de datum waarop aangeefster geattendeerd werd op het bestaan van de deepfake) is vervaardigd en openbaar is gemaakt. De deepfake pornovideo is aangetroffen op de computer van verdachte, die in beslag is genomen in zijn woning op het adres in [woonplaats] waar hij al sinds 2016 staat ingeschreven. De rechtbank acht daarom bewezen dat het feit door verdachte is gepleegd in zijn woonplaats, [woonplaats] .