4.2.1.4.4 Andere vennootschappen met (deels) in aandelen verdeeld kapitaal

De burgerlijke maatschap op aandelen en de naar buitenlands recht opgerichte vennootschappen met (deels) in aandelen verdeeld kapitaal vallen onder de categorie “andere vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal’’.1 Voor de praktijk zijn de laatstgenoemden, kort geformuleerd de buitenlandse look-a-likes van de Nederlandse lichamen veruit het belangrijkste.

Nederland kent ten aanzien van de kwalificatiemethode geen wettelijke regeling. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat de kwalificatie op basis van de vergelijkbaarheid (“corporate resemblance’’, “Typenvergleich’’) met binnenlandse equivalenten dient plaats te vinden.2 Er bestaat enige onduidelijkheid over de fiscale kwalificatie van buitenlandse look-a-likes als een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal. De Hoge Raad besliste in BNB 1978/13 bijvoorbeeld dat voor de beantwoording van de vraag of een vennootschap dient te worden gerekend tot de “andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld’’ niet alleen als maatstaf geldt of het vennootschappelijk kapitaal van de desbetreffende vennootschap al dan niet in gelijke of evenredige aandelen is verdeeld, maar dat mede bepalend is of die vennootschap naar haar aard ook economisch en maatschappelijk met de in genoemde bepaling meer specifiek aangeduide vennootschappen voldoende overeenstemt. Het is nog steeds niet helder wanneer dat laatste het geval is. Ook de uitspraak van Hof Amsterdam en de Hoge Raad in de Limited Liability Company (LLC) zaak geeft geen eenduidig raamwerk voor de fiscale kwalificatie van buitenlandse look-a-likes.3 Wat betreft de Duitse GmbH heeft de Hoge Raad op 1 april 2005 expliciet de zienswijze van Hof Amsterdam bevestigd dat het Stammkapital van een GmbH moet worden gelijkgesteld aan ‘kapitaal dat geheel of ten dele in aandelen is verdeeld’.4

Naast de relevante jurisprudentie is het besluit ter kwalificatie van buitenlandse samenwerkingsverbanden van belang.5 Aan de hand van dit besluit wordt bepaald of deze in Nederland gevestigde of uit Nederlandse inkomensbronnen genietende buitenlandse lichamen in Nederland belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting. In het besluit staan de kaders waarbinnen een buitenlands lichaam voor de Nederlandse belastingheffing als transparant of niet-transparant wordt aangemerkt. Allereerst wordt aan de hand van de civielrechtelijke wet- en regelgeving van het desbetreffende land, de statuten of overeenkomst van het lichaam en de Nederlandse wet- en regelgeving beoordeeld of een buitenlands lichaam overeenkomt met een kapitaalvennootschap of met een personenvennootschap. Kapitaalvennootschappen zijn voor de Nederlandse belastingheffing niet-transparant en subjectief belastingplichtig. Personenvennootschappen zijn voor Nederlandse fiscale maatstaven in beginsel wel transparant, tenzij op grond van art. 2 lid 3 AWR of het hiervoor behandelde BNB 1978/13 de desbetreffende personenvennootschap als kapitaalvennootschap geduid moet worden. Voor de beoordeling is met name van belang (A) of het samenwerkingsverband eigendom kan hebben, (B) of de participanten aansprakelijk kunnen zijn, (C) of het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal heeft en (D) of de participaties vrij overdraagbaar zijn. Indien drie van de vier vragen met “ja’’ kan worden beantwoord is in beginsel sprake van een niet-transparante vennootschap.6 Bij de CV-achtigen is de hiervoor in hoofdstuk 4.2.1.4.3 besproken toestemmingsvereiste doorslaggevend.7