GiEA Curaçao, 22-12-2022, nr. CUR202203742

CMC heeft op 27 september 2022 een verzoekschrift met producties ter griffie ingediend. CMC heeft op 28 oktober 2022 producties ingediend. Op 22 november 2022 heeft [werknemer] een verweerschrift met producties ingediend. Op 23 november 2022 heeft CMC per e-mail een akte uitlating op het verweerschrift van [werknemer], met producties ingediend.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 november 2022. Namens CMC zijn verschenen [CEO] (CEO), [jurist] (jurist) en [secretaris RvB] (secretaris van de Raad van Bestuur), bijgestaan door de gemachtigden voornoemd. [werknemer] is verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde. Partijen hebben het woord gevoerd, de gemachtigden mede aan de hand van overgelegde pleitnotities. Tevens hebben zij vragen van het gerecht beantwoord.

De uitspraak is nader bepaald op heden.

De volgende feiten zullen in dit geding als tussen partijen vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn erkend of niet zijn betwist.

CMC heeft op 22 maart 2021 een verzoekschrift bij het gerecht ingediend ter ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [werknemer]. Bij beschikking van 28 juni 2021 heeft het gerecht het verzoek van CMC afgewezen. Het gerecht heeft in die beschikking het volgende als vaststaande feiten opgenomen.

“In deze beschikking wordt het volgende als vaststaand aangenomen:

a. [werknemer], thans 51 jaar, is vanaf mei 2017 als chirurg in het Sint Elisabeth Hospitaal (Sehos) te Curaçao komen werken. Aanvankelijk op waarnemingsbasis, en vanaf december 2017 op basis van een getekende arbeidsovereenkomst voor een periode van twee jaar. Mede op basis van een advies van de vakgroep chirurgie, bood Sehos [werknemer] in september 2019 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan, die door [werknemer] is aanvaard. Die arbeidsovereenkomst is per 15 november 2019 overgenomen door CMC, dat vanaf die datum het nieuwe ziekenhuis in Otrobanda exploiteert.

Op 25 mei 2020 heeft CMC [werknemer] op non-actief gesteld (met behoud van salaris) naar aanleiding van televisie-uitzendingen waarin twee voormalige patiënten van [werknemer] aan het woord kwamen. De eerste patiënt, die na een val van het dak meerdere operaties aan de darmen had ondergaan, was het niet eens met de ongegrondverklaring door de Inspectie Gezondheidszorg in januari 2018 van zijn klacht tegen [werknemer]. De andere patiënte verweet [werknemer] niet één maar twee borsten te hebben verwijderd. Daags na de televisie-uitzending verklaarde zij in een brief dat zij tevoren wist van de amputatie zoals uitgevoerd en daarvoor haar toestemming had gegeven.

De op non-actiefstelling vanwege de mediaberichten is door CMC schriftelijk aan [werknemer] bevestigd op 29 mei 2020. In die brief wordt gesteld dat deze maatregel geldt voor een periode van vier weken en mede dient om de Inspectie Gezondheidszorg voldoende ruimte te geven voor de afronding van het door haar ingestelde onderzoek.

Op 10 juni 2020 schreven [werknemer]s collega’s van de Vakgroep Chirurgie het volgende aan de raad van bestuur van CMC:

Betreft: Tweetal klachten tegen chirurg [werknemer] waardoor op non-aktief stelling

Geacht bestuur,

De vakgroep Chirurgie komt met de volgende verklaring en uit zorgen.

Vakgroepsgenoot [werknemer] is op 25 mei jl op non-aktief gesteld op verzoek van IGZ en direkt ingewilligd door u, voor een periode van 4 weken om [werknemer] "uit de wind" te houden zodat en IGZ klachten kan analyseren en [werknemer] tijd heeft om verweerschriften op te stellen. Deze maatregel heeft een enorme negatieve en zware impact teweeg gebracht in de organisatie en dienstlijst van de vakgroep chirurgie.

Tot nog toe zijn er twee klachten binnengekomen van patiënt L en patiënt M. We zullen niet ingaan op hoe deze klachten naar voren zijn gekomen. Deze zijn helaas niet volgens wettelijke kader verlopen, maar uit op smaad en laster des persoons [werknemer].

Wij hebben zowel de klachten beschouwd van klager L en klager M als de verweerbrieven van chirurg [werknemer].

Beide klachten gaan over frustratie en ontevredenheid van uiteindelijk resultaat. Patiënt L is spijts lelijke littekenvorming van haar borstkanker genezen. Bij patiënt M gaat het met name om frustratie van de doorstane complicaties inherent aan het enorm desastreuze en mutilerende trauma aan zijn buikwand in 2017!

Focussende op het medisch inhoudelijke kant van beide casussen kunnen wij niet vinden dat chirurg [werknemer] steken heeft laten vallen, en we zien dat hij naar beste weten en kunnen gehandeld heeft. Voorts zijn er naar ons weten geen andere klachten bekend.

Publiekelijke "Naming & Shaming" van medische specialisten is afkeuringswaardig, ongeacht wie of welke instantie dit doet en horen niet thuis in onze rechtstaat. De vakgroep Heelkunde heeft dit jammer genoeg reeds moge meemaken (hoe de IGZ hiermee omging) en beseft terdege welke schade dat veroorzaakt aan de persoon en groep.

Chirurg [werknemer] is nog steeds op non-aktief terwijl u eerder had aangegeven dat er uiterlijk binnen 2 weken door het bestuur en de IGZ binnen 2 weken een duidelijk standpunt zou innemen over deze zaak. Verlenging van deze periode is ons inziens onrechtmatig. En brengt mogelijks onherstelbare schade aan de persoon en de vakgroep Heelkunde.

Wij verzoeken uw bestuur dringend duidelijkheid te verschaffen in deze zaak om niet nodig onze collega in ongewisse te laten.”

Bij brief van 13 augustus 2020, getekend door alle collega-chirurgen van [werknemer], heeft de Vakgroep Chirurgie zich in vergelijkbare zin gericht tot de vakbond voor medische professionals in loondienst. Zij schrijven in aanvulling daarop nog het volgende:

“Naast het feit dat wij vraagtekens hebben bij de rechtmatigheid van deze actie, zijn wij van mening dat onze collega op deze manier een groot onrecht is aangedaan.

Wij zien collega [werknemer] als een betrouwbare goede collega zonder dat er onzes inziens tekortkomingen zijn in zijn functioneren. Noch zijn er tot op heden harde bewijzen geleverd dat er medische "missers" door [werknemer] zijn gemaakt. Alles duidt erop dat er hier beslissingen worden genomen die verstrekkende gevolgen hebben voor collega stafleden, gebaseerd op emotionele en politieke motieven. Dat is niet acceptabel.

Dit alles bij elkaar maakt dat wij als gehele vakgroep heelkunde, hierbij het bestuur van de VMPILC vragen een krachtig standpunt in te nemen jegens deze onaanvaardbare situatie en tevens als vakbond op te staan.”

In de twee weken na de televisie-uitzendingen hebben zich nog acht personen bij de Inspectie Gezondheidszorg gemeld met klachten over [werknemer].

Eind oktober 2020 heeft de Inspectie Gezondheidszorg concept-inspectierapporten aan de klagers, CMC en [werknemer] doen toekomen. Bij het onderdeel ‘Conclusie en Aanbevelingen’ is steeds vermeld ‘(volgen)’.

Op 23 november 2020 schreef de Service Line Chief Heelkunde, MDL & Hyperbare Geneeskunde het bestuur onder meer het volgende:

“Naar aanleiding van uw verzoek om een schriftelijke reactie ten aanzien van de positie van de vakgroep chirurgie inzake een eventuele terugkeer van drs. [werknemer] naar de vakgroep chirurgie van het CMC, zoals geëist door zijn raadsman, het volgende.

De vakgroep chirurgie heeft uitgebreid hierover gediscussieerd in haar vakgroepsvergadering d.d. 10 november j.l.

De aanwezige vakgroepsleden hebben allen hun meningen beargumenteerd in hun betoog. De enige afwezige collega heeft vandaag haar stem uitgebracht.

De casus hebben we als volgt onderverdeeld:

1. Schorsing (en de wijze waarop na een trial by media) [werknemer] in mei 2020

2. Onderzoeksresultaten IGZ

3. Eis terugkeer [werknemer] naar de vakgroep chirurgie CMC

Ten aanzien van punt 1 is iedereen het er over eens dat geen enkele collega het verdient om geschorst te worden op basis van "Trial by Media".

Dit is ook de essentie van ons eerder schrijven.

In overweging nemende:

1. De geschiedenis, “Ab imo pectore” omtrent [werknemer] en mede de manier van het gedane onderzoek 2017 zonder rekening te houden met de maatschappelijke mening en de gevoelens van het OK-personeel Sehos personeel (2017) destijds

2. Rekening houdend met het huidige standpunt van de IGZ naar aanleiding van het recent onderzoek in onderhavige casussen

3. Pragmatische redenen waaronder vertrouwenissues

De vakgroep is over de andere punten verdeeld.

De senior vakgroepsleden vinden dat een terugkeer van [werknemer] - ongeacht punt 1+2 - geen toegevoegde waarde heeft voor de vakgroep, dat een terugkeer afbreuk kan doen aan de geloofwaardigheid van de vakgroep en daardoor zelfs onwenselijk is voor beide partijen.

De andere aanwezige vakgroepsleden kijken anders tegen de zaak aan. Met name vindt een collega dat ongeacht punt 1+2, terugkeer van [werknemer] dient te geschieden op principiële gronden, terwijl een andere vakgroepslid zich schaart achter de mening van de Inspecteur, althans dat het oordeel van IGZ doorslaggevend moet zijn. De collega die heden haar mening heeft gegeven sluit zich aan bij de mening van collega 1, dat ongeacht 1+2 [werknemer] terug moet, maar onderkent gelijktijdig dat dit vanwege pragmatische redenen wellicht onwerkzaam zal zijn.

Concrete voorbeelden:

1. Gebrek aan inzicht: aannemen van pathologie op naam, waar betrokkene geen ervaring mee heeft (long patient uit de Bovenwinden)

Bij uitleg waarom de senior chirurgen als de "COVID"-chirurg moet fungeren i.p.v. minder allround ervaren collega's meet [werknemer] zich ook met die groep, terwijl hij evident de nodige expertise mist.

2. Sociaal onhandig: Er lijkt een gebrek om sociale empathie op te brengen voor de patiënt en diens familie in het algemeen en [werknemer] lijkt in gecompliceerde gevallen zich terug te trekken in zijn schulp, waarbij de broodnodige communicatie en empathie uitblijft. Er is een grote afstand met de lokale cultuur.

3. Ervaring: De senior chirurgen en een aantal anesthesisten zijn de mening toegedaan dat ze in afgelopen jaar gericht en gepaste electieve pathologie hebben aangeboden aan [werknemer], juist omdat ze niet het vertrouwen hebben dat [werknemer] grote pathologie aankan, danwel alleen tot een goed einde kan brengen.

Op Curacao moet een algemeen chirurg werkzaam in het enig centraal ziekenhuis die als tertiair centrum functioneert voor de regio een zodanig expertise hebben om het gehele pallet aan chirurgie te kunnen dragen. Het was op de weg gelegen van een chirurg zoals [werknemer] die al meer dan 15 jaar praktiseert deze kunde reeds te hebben ontwikkelt.

4. Ten laatste dient op gemerkt te worden, dat het een tweede keer is in een periode van minder dan 3 jaar dat [werknemer] in opspraak is geraakt op dit eiland, leidend tot schorsing door een Raad van Bestuur. Maatschappelijk gezien is het voor de vakgroep niet wijs noch wenselijk deze grenzen van betamelijkheid op te zoeken.

Alle feiten en omstandigheden van het geval bij elkaar genomen, acht ik een terugkeer slechts op principiële gronden niet wenselijk, zelfs niet aanvaardbaar. Uiteindelijk gaat het om de zorg die wij als individuele collega's leveren, doch tegelijk ook de vakgroep als een geheel. En binnen dit laatste speelt het onderling vertrouwen een grote rol. Kwaliteit van zorg moet prevaleren boven principiële en emotionele redenen.

Als SLC Chirurgie is daarom mijn mening, gezien de verdeeldheid in de vakgroep, alhoewel niet door volledige consensus gedragen, dat zowel om vakinhoudelijke aspecten en de intercollegiale verhoudingen, [werknemer] niet terugkeert als lid van de vakgroep chirurgie in het CMC.

Zoals Horatio schreef: "Salus aegroti suprema lex"

Geacht Bestuur, niettemin het bovenstaande rest het uiteindelijk besluit in deze bij U.”

i. Bij brief van 14 januari 2021 heeft CMC de Minister van GMN negatief geadviseerd met betrekking tot een door [werknemer] gedaan ontheffingsverzoek ex artikel 3 Landsverordening beperking vestiging medische beroepsbeoefenaren, daarbij onder meer verwijzend naar de concept-inspectierapporten en de brief van de Service Line Chief van 23 november 2020.

De conceptrapporten van de Inspectie Gezondheidszorg zijn (nog) niet gevolgd door definitieve rapporten. [werknemer] is nog altijd op non-actief gesteld. Op zijn verzoek aan de Minister om (verlenging van de) ontheffing is nog niet besloten.”

Het gerecht heeft in die beschikking van 28 juni 2021 voorts het volgende overwogen:

“4.2. Het verzoek tot ontbinding zal worden afgewezen. Naar het oordeel van het gerecht is er weliswaar sprake van veranderingen in de omstandigheden – de negatieve publiciteit over [werknemer], de concept-rapportages van de Inspecteur Gezondheidszorg, het voortduren van [werknemer]s op non-actiefstelling, het uitblijven van een besluit op [werknemer]s verzoek tot ontheffing op het werkverbod en de wijziging in positie van een deel van [werknemer]s naaste collega-chirurgen – maar maken die veranderingen niet dat de billijkheid eist dat de dienstbetrekking nu of op korte termijn wordt beëindigd. De billijkheid verzet zich daar integendeel tegen. Het gerecht licht dit hierna toe.

De directe aanleiding voor [werknemer]s op non-actiefstelling en het onderzoek door de Inspectie Gezondheidszorg was de media-aandacht in mei 2020 voor klachten van twee voormalige patiënten van [werknemer]. Door CMC zelf is geen onderzoek gedaan naar de gegrondheid van deze klachten, en ook niet naar de gegrondheid van de andere klachten over [werknemer] die na de televisie-uitzendingen bij de Inspectie zijn gemeld. CMC heeft het onderzoek aan de Inspectie Gezondheidzorg overgelaten. Dat onderzoek heeft echter nog altijd niet tot definitieve bevindingen en conclusies geleid. Ter ondersteuning van haar ontbindingsverzoek heeft CMC naar de concept-rapporten verwezen en diverse passages daaruit geciteerd. Bij zijn verweerschrift heeft [werknemer] uiteengezet dat veel van de constateringen en uitgangspunten in de concepten feitelijk onjuist zijn (bijvoorbeeld doordat in de concepten is voorbijgegaan aan het bestaan van digitale patiëntendossiers) en/of medisch-vaktechnisch niet correct. CMC is daarop vervolgens niet meer ingegaan. Bij die stand van zaken kan niet worden aangenomen dat daadwerkelijk sprake is geweest van medische fouten of medisch tekortschieten van [werknemer]. Veel verder dan een ‘trial by media’, waartegen niet alleen de vakgroep chirurgie maar ook CMC zegt gekant te zijn, is het wat de aan [werknemer] bij zijn op on-actiefstelling en in deze arbeidszaak tegengeworpen klachten nog altijd niet gekomen. Aan de concept-rapporten kan – gezien hun voorlopige aard – in dit geding niet veel gewicht worden toegekend, zeker nu de verweren daartegen door de Inspectie en/of CMC niet zijn besproken, beoordeeld en ontkracht. Daarbij komt dat [werknemer] onweersproken heeft gesteld dat het aantal tegen hem ingediende klachten voor een chirurg niet bovengemiddeld is en dat van gegrond bevonden krachten in de laatste jaren geen sprake is geweest.

De omstandigheid dat geen deskundig eindoordeel is gegeven over de klachten tegen [werknemer] maakt niet alleen dat die klachten geen gewichtige redenen kunnen vormen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, maar staat bovendien bij de huidige stand van zaken in de weg aan ontbinding wegens de andere door CMC aangevoerde omstandigheden. Naar [werknemer] aannemelijk heeft gemaakt, zal het voor hem zeer moeilijk zijn elders als chirurg aan het werk te komen zolang zijn professionele kunnen publiekelijk in twijfel wordt getrokken, zonder dat objectief onderzoek heeft plaatsgevonden naar de hem gemaakte verwijten. Aannemelijk is dat de ongunstige mediaberichten en concept-rapportages opvolgende werkgevers zullen kunnen afschrikken en dat het voor [werknemer] lastig zal zijn de – volgens hem ongegronde – klachten tegenover dergelijke potentiële andere werkgevers te ontkrachten. Het is voor [werknemer] dan ook van belang dat het alsnog spoedig tot een deskundig eindoordeel komt. Mocht daaruit blijken dat een of meer van de klachten tegen [werknemer] gegrond zijn, dan komen de gevolgen daarvan uiteraard voor zijn risico. Mocht geoordeeld worden dat de klachten ongegrond zijn, dan zal [werknemer] kunnen helpen bij potentiële werkgevers gerezen twijfels te bestrijden.

Naar het oordeel van het gerecht had het op de weg van CMC als goed werkgever gelegen voortvarend deskundig onderzoek te (laten) doen naar de klachten om de duidelijkheid te kunnen verschaffen waarom de vakgroep chirurgie haar al in de hiervoor onder 2 d. aangehaalde brief van 20 juni 2020 vroeg. Te meer gelet op het in de brieven van de vakgroep chirurgie van 10 juni 2020 en 13 augustus 2020 door zijn collega’s uitgesproken vertrouwen in [werknemer] als chirurg en collega, had van CMC – zeker naarmate rapportage door de Inspectie Gezondheidszorg langer uitbleef – een actievere rol mogen worden verwacht bij de beoordeling van de klachten. Dat het door de coronabeperkingen lastig was om in dit geval de gebruikelijke weg te volgen en een deskundige uit het buitenland in te schakelen, zoals namens door CMC ter zitting is aangevoerd, is een onvoldoende verklaring voor CMC’s afwachtende houding.

Een groot deel van de overige in de brief van de Service Line Chief van 23 november 2020 genoemde en door CMC aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde verwijten dateert van vóór bedoelde steunbetuigingen van 10 juni 2020 en 13 augustus 2020. Bovendien hebben die verwijten kennelijk niet in de weg kunnen staan aan de opeenvolgende aanbiedingen die Sehos en CMC [werknemer] hebben gedaan voor voortzetting van diens dienstbetrekking. Door [werknemer] is er met verwijzing naar notulen en een appbericht nog op gewezen dat laatstelijk nog in maart en april 2020 door de vakgroep chirurgie en de Service Line Chief te kennen is gegeven dat zij [werknemer] in vaste dienst willen houden. In het licht van dit alles, verliezen de thans namens CMC aan [werknemer] gemaakte verwijten aan gewicht. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat de in 2017 door Sehos ten behoeve van [werknemer] aangevraagde ontheffing in mei 2019 is verlopen, iets waarvan zowel CMC en [werknemer] overigens stellen niet op de hoogte te zijn geweest. In elk geval kunnen die verwijten en omstandigheden en hetgeen overigens door CMC is aangevoerd, bij de huidige stand van zaken niet opwegen tegen het belang van [werknemer] bij voortzetting van zijn dienstverband totdat een deskundig eindoordeel is gegeven over de klachten in de media die tot de op non-actiefstelling hebben geleid en waarop de door CMC gestelde risico’s voor patiëntenzorg en de gestelde vertrouwensbreuk in de kern zijn terug te voeren.

(…)”

In opdracht van CMC heeft een, door CMC ingestelde, commissie onderzoek uitgevoerd. De opdracht aan de commissie luidde als volgt:

“De commissie is door CMC verzocht om het onderzoek uit te voeren aan de hand van het CanMeds-model en om de volgende vragen te onderzoeken:

(i) of er sprake is van medisch tekortschieten of van medische fouten van de heer [werknemer], en

(ii) of de heer [werknemer] in algemene zin naar behoren kan functioneren althans kan terugkeren in het CMC.”

De commissie komt in haar rapport tot de volgende conclusie en advies:

“6.1. De commissie concludeert dat zij vermeend medisch disfunctioneren van [werknemer] in algemene zin niet heeft kunnen vaststellen. Echter, de commissie onderschrijft dat medisch functioneren alleen niet voldoende is om [werknemer], of welke andere specialist ook, in de organisatie te kunnen behouden.

Indien gekeken wordt naar de gang van zaken sinds [werknemer] zijn carrière op Curaçao is begonnen; het gebrek aan teamverband binnen de vakgroep chirurgie en de rol die vervuld wordt in de organisatie door degenen die zich duidelijk hebben uitgesproken tegen een terugkeer van [werknemer], acht de Commissie een terugkeer door [werknemer] niet wenselijk en niet opportuun voor de organisatie breed genomen, noch voor [werknemer]. Immers, bij een volgend incident, hoe gering ook, is de kans aanzienlijk dat er sprake zou zijn van ernstige gevolgen voor zowel [werknemer] als de organisatie. Geen van beiden zouden dit moeten willen.

De commissie, zich terdege bewust van de gevolgen van dit advies voor [werknemer],

(i) stelt vast dat het vermeende medisch disfunctioneren door [werknemer] in algemene zin, niet is geconstateerd,

(ii) adviseert dat [werknemer], in algemene zin in de onderhavige situatie, niet meer naar behoren zou kunnen functioneren en de commissie adviseert om [werknemer] niet in het CMC te laten terugkeren, om de redenen genoemd in par. 6.2 (zoals die volgen uit de bevindingen opgenomen in hoofdstuk 5, met name par. 5.18), en stelt vast dat, gegeven de huidige omstandigheden in het CMC, de onderhavige situatie, zoals verwoord in (ii), niet nu maar ook niet in de komende jaren zal verbeteren om een terugkeer in een veilige werkomgeving voor [werknemer] te garanderen.”

In 5.18 van het rapport staat het volgende:

“5.18 Terugkomend op het CanMeds-model, heeft de commissie naar aanleiding van haar onderzoek het volgende vastgesteld t.a.v. de CanMeds competenties van [werknemer]:

1) Medisch handelen: [werknemer] zijn medisch handelen is in overeenstemming zoals van een redelijk handelend en redelijk denk vakgenoot.

2) Communicatie: [werknemer] zijn communicatie was in de beginperiode van Sehos matig, door medewerkers werd stugheid ervaren. Ook werd de communicatie ten opzichte van patiënten en hun naasten als matig (tot onvoldoende) ervaren. Na coaching door een psycholoog uit Nederland is dit verbeterd, zodanig dat naar de mening van de (meerderheid van de) geïnterviewden dit voldoende is voor een werkbare situatie in CMC.

3) Samenwerking: naar de mening van de commissie is dit over het algemeen voldoende tot goed, maar niet bij een specifieke groep die een belangrijke rol en schakel vervult in de organisatie.

De commissie kon geen hiaten vinden in verslaglegging, multidisciplinaire overleggen of patiënt overdrachten.

4) Kennis en wetenschap: de commissie heeft ten aanzien van de kennis en wetenschap van [werknemer] geen hiaten vastgesteld.

5) Maatschappelijk handelen: dit punt is tijdens het onderzoek niet naar voren gekomen/gebracht.

6) Organisatie: naar de mening van de commissie is dit over het algemeen voldoende, maar wel mogelijk voor verbetering.

7) Professionaliteit middels onder andere zelfreflectie: uit het onderzoek is niet naar voren gekomen of en zo ja hoe [werknemer] bijdraagt aan de professionaliteit.

De zelfreflectie van [werknemer] is naar de mening van de commissie niet voldoende.”

In artikel 16 van de arbeidsovereenkomst tussen CMC en [werknemer] staat het volgende:

“De instelling sluit een verzekering af die de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de Specialist wegens door, lichamelijk letsel en/of zaakschade aan derden toegebracht dekt. De Instelling zal de kosten voor deze verzekering voldoen tot aan het moment anders wordt overeengekomen.

De instelling vrijwaart de specialist ter zake en zal in het kader van de verzekerde activiteiten het regresrecht niet uitoefenen, tenzij de door de Specialist veroorzaakte en door de instelling vergoede schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de specialist.

De Medische Specialist valt onder de medische aansprakelijkheid verzekering van het St. Elisabeth Hospitaal. De instelling voorziet in adequate rechtsbijstand indien de Specialist wordt betrokken in een klachtprocedure en of wanneer de Specialist civielrechtelijk of strafrechtelijk wordt aangesproken ter zake handelingen verricht uit hoofde van deze arbeidsovereenkomst.”

werknemer] is sedert zijn op non-actiefstelling op 25 mei 2020 niet meer toegelaten tot de werkvloer van CMC. De arbeidsrelatie duurt desondanks nog voort en zijn salaris wordt nog steeds doorbetaald. Aan [werknemer] was tot aan de behandeling van deze zaak geen verlenging ontheffing op grond van de Landsverordening beperking vestiging medische beroepsbeoefenaren (de Moratoriumwet) verleend.

Het ontbindingsverzoek

CMC verzoekt het gerecht, bij beschikking:

“De arbeidsovereenkomst tussen CMC en de heer [werknemer] op grond van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 7A:1615w met onmiddellijke ingang te ontbinden, althans met ingang van een door Uw Gerecht te bepalen tijdstip, kosten rechtens.”

CMC legt het volgende aan het verzoek ten grondslag. Volgens CMC is er sprake van veranderde omstandigheden die met zich meebrengen dat de arbeidsovereenkomst dient te eindigen. CMC heeft een onderzoekscommissie ingesteld die in opdracht van haar onderzoek heeft gedaan naar de arbeidsrelatie tussen CMC en [werknemer]. De onderzoekscommissie komt tot de conclusie dat een terugkeer van [werknemer] naar de werkvloer niet mogelijk is. Ook stelt CMC dat de arbeidsrelatie tussen CMC en [werknemer] al jarenlang ernstig en duurzaam is verstoord, zodat CMC ook niet het vertrouwen heeft dat een vruchtbare samenwerking al dan niet op korte termijn nog mogelijk zal zijn. Daar komt bij dat [werknemer] op dit moment nog steeds onbevoegd is om als geneeskundige op Curaçao te werken, omdat hij nog steeds niet over een ontheffing op grond van de Moratoriumwet beschikt. Ook deze omstandigheid op zichzelf en in onderlinge samenhang met de bevindingen van de onderzoekscommissie zijn gewichtige redenen op grond waarvan voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet van CMC kan worden gevergd. Aan [werknemer] komt geen ontbindingsvergoeding toe omdat [werknemer] de ontbinding grotendeels aan zichzelf te wijten heeft, hij niet over een ontheffing beschikt en hij amper vijf jaar in dienst is van CMC en bijna de helft van zijn dienstverband met behoud van salaris is vrijgesteld van zijn werkzaamheden. Subsidiair stelt CMC dat, indien het gerecht van oordeel is dat aan [werknemer] een vergoeding toekomt, die vergoeding niet hoger dient te zijn dan de cessantia-uitkering, dan wel maximaal gelijk dient te zijn aan een derde maandsalaris per dienstjaar. Immers dient in aanmerking te worden genomen dat CMC uit publieke middelen wordt betaald en de financiële situatie van CMC niet florissant is. Daar komt bij dat [werknemer] van het 37 maanden durende dienstverband maar zes maanden daadwerkelijk arbeid heeft verricht voor CMC. Dit alles rechtvaardigt het achterwege laten, dan wel sterk matigen van een vergoeding.

werknemer] heeft verweer gevoerd tegen de verzochte ontbinding en het gerecht verzocht het verzoek van CMC af te wijzen. Volgens [werknemer] is er nog steeds geen sprake van gewichtige redenen op grond waarvan de arbeidsovereenkomst met hem zou moeten worden ontbonden. Het is CMC die heeft gezorgd voor de situatie zoals die tussen hem en CMC heeft afgespeeld en zoals die nu is. Ten opzichte van de situatie ten tijde van de vorige ontbindingsprocedure is nauwelijks iets veranderd. Vast is komen te staan dat van medisch disfunctioneren van [werknemer] geen sprake is. Dit is thans dan ook niet aan het verzoek ten grondslag gelegd. Thans zou het gaan om een klein groepje mensen in hogere functies bij CMC dat zich tegen een terugkeer van [werknemer] verzet, zonder daar een concrete en/of deugdelijke reden voor te hebben. Dat groepje mensen, op een persoon na, bestaat niet uit de directe collega’s met wie [werknemer] moet samenwerken. Die laatsten hebben zich juist achter [werknemer] geschaard en willen hem graag terug zien keren op de werkvloer. Een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met hem zou grote gevolgen voor hem hebben en betekenen dat hij nooit meer als chirurg aan de slag kan, terwijl hij nooit iets heeft misdaan. Dit is onaanvaardbaar, waardoor ook dit verzoek dient te worden afgewezen. Mocht het gerecht, onverhoopt, toch tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst komen, dan maakt hij aanspraak op doorbetaling van zijn salaris tot zijn pensioen als vergoeding. Alleen een dergelijke vergoeding zou recht doen aan de door CMC gecreëerde situatie.

Het zelfstandig tegenverzoek

werknemer] heeft het gerecht verzocht om:

“CMC te veroordelen de op non-actiefstelling met onmiddellijke ingang op te heffen en alles in het werk te stellen om een ontheffing voor de heer [werknemer] te verkrijgen, waarna hij direct aan het werk dient te worden gesteld. Daarnaast verzoekt de heer [werknemer] om CMC te veroordelen tot betaling van de juridische kosten die hij in verband met zijn verweer voor de Inspectie heeft gemaakt, zijnde tot op heden een bedrag van NAf 44.455,64, en die hij in de toekomst nog zal moeten maken in dat verband. Een en ander met veroordeling van CMC om tegen behoorlijk bewijs van kwijting de kosten van de procedure, alsmede nakosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente, voor zover mogelijk, indien deze kosten niet zijn voldaan binnen zeven dagen na de in deze zaak te wijzen beschikking, te voldoen.”

werknemer] heeft het volgende aan zijn verzoeken ten grondslag gelegd. Door CMC is een negatief advies afgegeven aan de minister ter zake van het verlenen van een ontheffing aan [werknemer]. Die brief moet worden ingetrokken en CMC dient aan de minister te informeren dat [werknemer] nog altijd werkzaam is bij CMC, zodat aan [werknemer] een ontheffing kan worden verleend. Verder is door [werknemer] gesteld dat hij op grond van artikel 16 van de arbeidsovereenkomst met hem aanspraak maakt op vergoeding van door hem gemaakte juridische kosten. Uit dit artikel volgt namelijk dat CMC hem van adequate rechtsbijstand dient te voorzien indien hij betrokken wordt in een klachtprocedure en/of wanneer hij civielrechtelijk of strafrechtelijk wordt aangesproken ter zake handelingen verricht uit hoofde van de arbeidsovereenkomst. CMC weigert desondanks de door hem in voornoemd kader gemaakte kosten te vergoeden.

CMC heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [werknemer]. [werknemer] komt niet in aanmerking voor een ontheffing van het moratorium op medisch specialisten. Aan de voor het verlenen van een ontheffing bij wet gestelde voorwaarden, wordt door [werknemer] immers niet voldaan. Ook dient het door [werknemer] gedane verzoek van 3 december 2020 inmiddels als afgewezen te worden beschouwd door de minister. [werknemer] heeft tegen de fictieve afwijzende beslissing geen rechtsmiddelen aangewend, zodat dat besluit inmiddels definitief is geworden. CMC stelt zich verder op het standpunt dat zij aan [werknemer] niets verschuldigd is ter zake van juridische kosten. Voor civielrechtelijke schadeclaims heeft CMC een beroepsaansprakelijkheidsverzekering afgesloten. De verzekering heeft in de civiele zaak waarbij [werknemer] betrokken was een advocaat betaald die [werknemer] succesvol heeft bijgestaan in de procedure. Enige andere kosten gemaakt door [werknemer] komen voor zijn eigen rekening.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het ontbindingsverzoek

Artikel 7A:1615w lid 1 BW bepaalt dat ieder der partijen te allen tijde bevoegd is zich wegens gewichtige redenen tot de rechter te wenden met het schriftelijk verzoek de arbeidsovereenkomst ontbonden te verklaren. Het tweede lid bepaalt dat als gewichtige redenen worden beschouwd omstandigheden, welke een dringende reden, als bedoeld in artikel 7A:1615o, eerste lid, BW zouden hebben opgeleverd, indien de dienstbetrekking deswege onverwijld beëindigd ware, alsook veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

Het verzoek van CMC om de arbeidsovereenkomst tussen haar en [werknemer] te ontbinden, zal worden afgewezen. Daarvoor is het volgende redengevend.

In een uitspraak van 16 maart 20171.heeft het gerecht in eerste aanleg van Curaçao het volgende overwogen:

“Vooropgesteld dient te worden dat ingevolge artikel 7A:1615w lid 8 BW generlei voorziening is toegelaten tegen een beschikking op een ontbindingsverzoek. Hieruit volgt dat, bij afwijzing van een dergelijk verzoek, bindend tussen partijen is vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst op de aan dat verzoek ten grondslag gelegde feiten niet billijkheidshalve behoort te eindigen. Dit brengt derhalve mee dat een hernieuwd verzoek met de nodige terughoudendheid dient te worden beoordeeld teneinde te voorkomen dat het tweede ontbindingsverzoek in feite moet worden aangemerkt als een verkapt hoger beroep. In beginsel dient aan een dergelijk tweede verzoek de eis te worden gesteld dat sprake is van voor de beoordeling relevante nieuwe feiten die ten tijde van de behandeling van het eerdere verzoek niet aan de orde konden worden gesteld, omdat deze toen bij de verzoekende partij nog niet bekend waren noch in redelijkheid bekend hadden kunnen zijn.”

Op een eerder ontbindingsverzoek van CMC is op 28 juni 2021 door het gerecht afwijzend beslist. Dit betekent dat dit nieuwe verzoek terughoudend dient te worden beoordeeld en gekeken dient te worden naar relevante nieuwe feiten. De nieuwe feiten die thans beschikbaar zijn, die tijdens de eerdere ontbindingsprocedure niet aan de orde waren gesteld, liggen besloten in het onderzoeksrapport van de door CMC ingestelde onderzoekscommissie. Naar aanleiding van de eerdere ontbindingsprocedure en hetgeen in die beschikking is beslist, heeft CMC een onderzoekscommissie ingesteld en die commissie een onderzoeksopdracht gegeven. Er is aan de hand van het CanMeds-model onderzocht of er sprake is van medisch disfunctioneren door [werknemer] en of [werknemer] in algemene zin naar behoren kan functioneren, althans kan terugkeren in het CMC. De onderzoekscommissie heeft geconcludeerd dat zij geen medisch disfunctioneren van [werknemer] in algemene zin heeft kunnen vaststellen. Zij adviseert desondanks [werknemer] niet in het CMC te laten terugkeren. De onderbouwing van de onderzoekscommissie voor haar advies, acht het gerecht echter niet toereikend om in deze gerechtelijke procedure te concluderen dat de arbeidsovereenkomst met [werknemer] dient te worden ontbonden. De onderbouwing van de onderzoekscommissie komt er op neer dat een aantal collega’s (een kleine minderheid) tegen de terugkeer van [werknemer] is en niet met [werknemer] wenst samen te werken. Uit het rapport van de onderzoekscommissie volgt verder geen onderbouwing van deze bevinding. Dat door CMC verder onderzoek is gedaan naar het onderliggende probleem en getracht is dit probleem op te lossen is gesteld noch gebleken. Het gerecht kan, aan de hand van de beschikbare informatie, dan ook niet oordelen dat de weigering van een aantal collega’s van [werknemer], de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] rechtvaardigt. Of deze houding van die collega’s is ingegeven door enig handelen van [werknemer] en welk handelen dit dan zou zijn, volgt nergens uit. Aan de hand van het rapport is in ieder geval vast komen te staan:

- dat er geen sprake is van medisch disfunctioneren of technische vak onbekwaamheid van [werknemer],

- dat [werknemer] qua aantal klachten niet echt opvalt ten opzichte van andere leden van de vakgroep chirurgie,

- dat het gevoel van een aantal collega’s dat [werknemer] (veel) meer complicaties heeft dan anderen niet kan worden gesubstantieerd,

- dat de meerderheid geen problemen heeft met [werknemer],

- dat de groep die dat wel heeft, dit vooral baseert op gevoel, verhalen van anderen en zelfde incidenten die zich in de kerstweek van 2018 hebben afgespeeld.

De omstandigheid dat een aantal (kleine minderheid) medewerkers van CMC niet meer met [werknemer] wil samenwerken om niet nader onderbouwde redenen, kan niet worden beschouwd als een gewichtige reden als bedoeld in artikel 7A:1615w BW. Het betoog van CMC dat de arbeidsovereenkomst moet worden gezien als een huwelijk, waarbij geldt dat als één van beide partijen niet meer verder wil, het geen zin heeft de arbeidsovereenkomst in stand te houden, volgt het gerecht niet. Dit uitgangspunt rijmt niet met de in de wet verankerde rechtsbescherming van de werknemer en werkt willekeur in de hand. Van dit laatste lijkt in dit geval ook sprake te zijn. [werknemer] lijkt het veld te moeten ruimen, omdat een kleine groep werknemers van CMC die een belangrijke rol vervullen binnen de organisatie, [werknemer], om onbekende redenen, niet langer op de werkvloer willen. Dit kan niet als een juridisch rechtsgeldige grond voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst worden beschouwd. [werknemer] heeft aangevoerd dat zijn directe collega’s en ondersteunend personeel hem graag zien terugkeren. Daarvoor heeft hij verwezen naar een groot aantal steunbetuigingen van collega’s die in de eerdere ontbindingsprocedure door hem zijn overgelegd. Die situatie is volgens [werknemer] niet veranderd. Dat er een situatie zou bestaan waarin hij zijn werkzaamheden niet veilig en naar behoren zou kunnen uitvoeren, betwist [werknemer] en daar is door CMC niets, althans onvoldoende, tegen ingebracht.

CMC heeft ter zitting nog het volgende aan haar verzoek ten grondslag gelegd. [werknemer] beschikt niet over een ontheffing van de minister om als medisch specialist te mogen werken op Curaçao. Ook zou de proceshouding van [werknemer] en zijn tegenverzoek tot vergoeding van zijn juridische kosten grond zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst met hem.

De omstandigheid dat [werknemer] niet over een ontheffing beschikt, kan niet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De verlopen ontheffing was ook tijdens de eerdere ontbindingsprocedure onderwerp van het debat. Ook toen beschikte [werknemer] niet over een geldige ontheffing. Dit was toen geen grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst en dat is in deze procedure niet anders. Vast is komen te staan dat CMC op een verzoek van de minister om advies, negatief heeft geadviseerd over de verlenging van de ontheffing van [werknemer] voor zover die ziet op het verrichten van werkzaamheden als chirurg bij CMC. Ook staat vast dat door de minister nog altijd niet is beslist op het verzoek van [werknemer]. Verder staat tevens vast dat door de Inspectie voor de Gezondheidszorg nog niet definitief is beslist op de tegen [werknemer] ingediende klachten, terwijl bij geen van beide partijen bekend is of door de Inspectie advies is uitgebracht aan de minister op het ontheffingsverzoek van [werknemer]. Bij deze stand van zaken kan niet worden beoordeeld wat de invloed van het negatieve advies van CMC aan de minister is op de beslissing op het ontheffingsverzoek van [werknemer]. Dat het uitblijven van de ontheffing volledig in de risicosfeer van [werknemer] ligt en reeds daarom voor zijn rekening dient te komen, staat vooralsnog niet vast, zodat dit geen grond oplevert voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

De gestelde proceshouding en de tegenverzoeken van [werknemer] kunnen evenmin een grond vormen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het is CMC die ontbindingsverzoeken tegen [werknemer] heeft ingediend, waartegen [werknemer] zich genoodzaakt ziet zich te verdedigen, in welk kader hij bewijsmateriaal mag vergaren en mag pogen een vergoeding van zijn kosten te krijgen. Dit kan, op zichzelf genomen, niet tot de conclusie leiden dat er daarom sprake is van veranderingen in de omstandigheden die tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst dienen te leiden.

Het gerecht komt tot de conclusie dat hetgeen door CMC is aangevoerd geen rechtsgeldige grond oplevert voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer]. Dat er thans sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, waardoor [werknemer] niet zou kunnen terugkeren naar de werkvloer, is, tegenover het gemotiveerde verweer van [werknemer], onvoldoende onderbouwd door CMC gesteld. Wie de collega’s zijn die tegen de terugkeer van [werknemer] zijn en of dit de dagelijkse werkzaamheden van [werknemer] zal belemmeren, volgt uit de stellingen van CMC noch uit het overgelegde onderzoeksrapport. Nog daargelaten dat nergens uit blijkt dat CMC de gegrondheid van die bezwaren heeft onderzocht en/of een bemiddelingstraject heeft ingesteld tussen [werknemer] en die collega’s. De stelling van CMC dat zij een arbeidsovereenkomst moet kunnen beëindigen met een werknemer die zij niet langer in dienst wenst te behouden, wordt niet gevolgd. Immers, artikel 7A:1615w BW bepaalt de gronden voor ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Indien aan geen van die gronden is voldaan, dient de verzochte ontbinding te worden afgewezen. De omstandigheid dat een werkgever een werknemer simpelweg niet meer in dienst wil houden, kan niet zonder meer tot de conclusie leiden dat er sprake is van een verandering in de omstandigheden die van dien aard is dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de afweging van de belangen van de betrokken partijen. Gelet op de onvoldoende weersproken ernstige gevolgen van een ontbinding voor [werknemer] en zijn carrière als chirurg en het oordeel van het gerecht dat een terugkeer van [werknemer] naar CMC niet onmogelijk is gebleken, dient een belangenafweging in het voordeel van [werknemer] uit te vallen.

Het ontbindingsverzoek van CMC zal worden afgewezen.

Het zelfstandig tegenverzoek

werknemer] is op 29 mei 2020 op non-actief gesteld met behoud van salaris vanwege verschillende mediaberichten afkomstig van patiënten van [werknemer] betreffende het medisch functioneren van [werknemer]. Uit het schrijven volgt dat de op non-actiefstelling niet als sanctie is bedoeld, maar tot doel heeft om op zorgvuldige wijze onderzoek te doen naar de klachten. Ook zou deze dienen als bescherming van [werknemer] voor de druk die het onderzoek heeft (of kan hebben) op het functioneren van [werknemer].

CMC heeft middels de onderzoekscommissie een onderzoek laten doen en dit onderzoek heeft uitgewezen dat er geen sprake is van medisch disfunctioneren van [werknemer]. Ook is één van de klagers in een civielrechtelijke procedure tegen [werknemer], [collega chirurg] en Sehos, inmiddels in het ongelijk gesteld. Dat er thans nog meer onderzoek loopt die de op non-actiefstelling van [werknemer] noodzakelijk maakt dan wel rechtvaardigt, is gesteld noch gebleken. Dit betekent dat er thans geen grond meer bestaat voor het in stand houden van de op non-actiefstelling van [werknemer]. Ter zitting is door [werknemer] aangevoerd en door CMC beaamd, dat er werkzaamheden zijn, anders dan die waarvoor een ontheffing benodigd is, die hij kan uitvoeren in afwachting van de afgifte van een ontheffing. Ook zal hij weer moeten worden ingewerkt, voordat hij weer daadwerkelijk aan het werk kan, zodat hij in afwachting van de ontheffing kan worden toegelaten tot de werkvloer. Gelet hierop zal CMC dan ook worden bevolen de op non-actiefstelling op te heffen.

CMC heeft ter zitting beaamt, en dit volgt ook uit haar advies van 14 januari 2021 aan de minister, dat het gebruikelijk is dat zij de ontheffing aanvraagt voor de bij CMC in dienst te treden medisch specialisten. Nu [werknemer] thans nog bij CMC in dienst is en de reeds aan [werknemer] verstrekte en destijds door CMC aangevraagde ontheffing is verlopen, dient CMC als goed werkgever de ontheffing ook voor [werknemer] (opnieuw) aan te vragen. CMC zal daarom worden bevolen over te gaan tot het aanvragen van een ontheffing voor [werknemer] binnen één maand na het wijzen van deze beschikking.

Het verzoek van [werknemer] om vergoeding van zijn juridische kosten zal worden afgewezen. Tegen het gemotiveerde verweer van CMC dat de door [werknemer] gevorderde juridische kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, is door [werknemer] onvoldoende ingebracht. Zo heeft CMC zich op het standpunt gesteld dat voor de civielrechtelijke procedure van een klager tegen [werknemer], [collega chirurg] en Sehos reeds via de verzekering van CMC rechtsbijstand was ingeschakeld en zij door die advocaat succesvol zijn bijgestaan. Dat [werknemer] zich daarnaast nog wilde laten bijstaan door een eigen advocaat, is zijn goed recht, doch dit betekent niet dat CMC die kosten dient te vergoeden. Daar komt bij dat CMC onvoldoende weersproken heeft gesteld dat een deel van de door [werknemer] gevorderde kosten reeds door haar is vergoed aan [werknemer]. Waar de overige door [werknemer] gevorderde kosten op zien en waarom die door CMC dienen te worden vergoed conform artikel 16 van de arbeidsovereenkomst, is door [werknemer] onvoldoende onderbouwd, zodat het verzoek dient te worden afgewezen.

In beide verzoeken

CMC zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, gevallen aan de zijde van [werknemer] en tot op heden begroot op NAf 5.000 aan gemachtigdensalaris, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente zoals hierna te bepalen.

Het Gerecht:

op het ontbindingsverzoek:

wijst het verzoek af;

op het zelfstandig tegenverzoek:

beveelt CMC de op non-actiefstelling van [werknemer] binnen 24 uur na de

datum van deze beschikking op te heffen;

beveelt CMC om binnen één maand na het geven van deze beschikking over

te gaan tot het aanvragen van een ontheffing op grond van de Landsverordening

beperking vestiging medische beroepsbeoefenaren voor [werknemer] bij de minister

van Gezondheid, Milieu en Natuur;

wijst het meer of anders verzochte af;

op beide verzoeken:

veroordeelt CMC in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van

[werknemer] en tot op heden begroot op NAf 5.000, te vermeerderen met de

nakosten en de wettelijke rente ingaande veertien dagen na betekening van deze

beschikking aan CMC.

Deze beschikking is gegeven door mr. K.A.M. Lasten, rechter, en op22 december 2022 in het openbaar uitgesproken.