Rb. Gelderland, 28-06-2017, nr. C/05/302152 / HA ZA 16-243

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 14 september 2016

- het proces-verbaal van comparitie van 19 april 2017.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij vonnis van de Rechtbank Gelderland d.d. 15 april 2014 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IBG Europe B.V. (hierna te noemen: “failliet”) in staat van faillissement verklaard. De curator werd per 17 maart 2015 als opvolgend curator aangesteld.

Failliet is op 16 januari 2007 opgericht. Zij hield zich bezig met de handel, im-

en export van (onder meer) tractie-, stationaire- en starterbatterijen en andere

energieopslagapparaten, alsmede het onderhoud hiervan.

[gedaagde sub 1] was tot 26 januari 2010 bestuurder van failliet. [aandeelhouder en bestuurder gedaagde sub 1] is de enig aandeelhouder en enig bestuurder van [gedaagde sub 1] .

De aandelen van failliet worden gehouden door de besloten vennootschappen [vennootschap A] , [vennootschap B] en [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] is tevens enig bestuurder van failliet. [aandeelhouder 2] was tot aan zijn overlijden op 13 mei 2013 enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 1] . De [aandeelhouder en bestuurder gedaagde sub 1] is de broer van [aandeelhouder 2] .

GEVA is een 100% dochtervennootschap van [gedaagde sub 1] . Bestuurder van GEVA is [aandeelhouder en bestuurder gedaagde sub 1] .

Op 23 mei 2013 is door [gedaagde sub 1] een bedrag van € 45.000,-- op de

bankrekening van failliet voldaan onder vermelding van “tijdelijke lening

aankoop cellen”. Daarnaast is op 31 mei 2013 door een derde vennootschap [vennootschap C] . een bedrag van € 75.000,-- op de bankrekening van failliet voldaan onder vermelding van “lening KUB Holding (35.000 van [gedaagde sub 1] )”.

Op 31 juli 2013 is er een schriftelijke geldleningsovereenkomst getekend. Failliet is leningnemer en als leninggever wordt weergegeven GEVA. Daar is met de hand bijgeschreven na de woorden “vertegenwoordigd door [aandeelhouder en bestuurder gedaagde sub 1] ”: en/of [gedaagde sub 1] . Hiernaast staan twee parafen.

In deze geldleningsovereenkomst is onder meer bepaald:

1. Leningnemers verklaren door ondertekening van deze overeenkomst aan

verschuldigd te zijn een bedrag van € 82500 euro,- - (zegge tweeëntachtigduizend

vijfhonderd euro), welk bedrag leningnemers reeds gedeeltelijk van leninggever

hebben ontvangen.

6 Indien en zodra Geva (…) dit wenst, zijn leningnemers verplicht om

aanvullende zekerheid te stellen.

8. [aandeelhouder en bestuurder gedaagde sub 1] is gerechtigd om al zijn rechten uit hoofde van deze overeenkomst aan een door hem aan te wijzen (rechts)persoon over te dragen. Leningnemer verklaart zich op voorhand daarmee onvoorwaardelijk akkoord en zullen, indien daar enige actie op vereist is, alle door Geva (…) gewenste aanvullende overeenkomsten met de betreffende derde/. [aandeelhouder en bestuurder gedaagde sub 1] te ondertekenen.”

Onder deze overeenkomst staan als partijen vermeld failliet en GEVA, waar eveneens met de hand is bijgeschreven en of [gedaagde sub 1] . Daaronder staat vervolgens [aandeelhouder en bestuurder gedaagde sub 1] en een handtekening. Namens failliet heeft getekend [Naam] .

Failliet bankierde bij ING, waarbij er werd gefinancierd op grond van een bevoorschottingsovereenkomst, op basis waarvan de debiteurenportefeuille werd

voorgefinancierd. In dat kader was aan ING een (eerste) stil pandrecht op de vorderingen

op de debiteuren van failliet verleend. Over 2012 leed failliet een verlies van € 646.710,--. In 2013 werd een verlies geleden van € 352.070,05.

Onder meer in verband met het liquiditeitstekort heeft ING in februari 2014 het krediet opgezegd.

Op 21 februari 2014 heeft er een aandeelhoudersvergadering van failliet plaatsgevonden. In de notulen daarvan is onder punt 6 (“afspraken voortgang van de besloten vennootschap”) opgenomen:

“In verband met de opzegging van de kredietovereenkomst door de ING Bank en het

ontbreken van commerciële leiding als gevolg van het ontslag van [Naam] wordt

besloten om onmiddellijk in overleg te gaan met verschillende partijen voor

samenwerkingsverbanden dan wel gehele of gedeeltelijke overname van de

Vennootschap. Indien dit overleg op korte termijn geen oplossing biedt zal het

faillissement van de Vennootschap dienen te worden aangevraagd.”

Op 25 februari 2014 is tussen failliet en GEVA een akte van verpanding opgemaakt waarbij vorderingen op debiteuren zijn verpand. Op het voorblad van de pandakte is achter de aanduiding van “GEVA in de hoedanigheid van Pandnemer” met pen bij geschreven “en/of [gedaagde sub 1] .” Dezelfde bijschrijving is toegevoegd bij Geva (pandnemer) onder het kopje “de ondergetekenden” en onderaan bij de ondertekening onder “partijen”. Bij al deze handgeschreven toevoegingen zijn steeds twee parafen geplaatst. Blijkens het stempel is deze pandakte op 8 april 2014 geregistreerd.

Op de aandeelhoudersvergadering van failliet van 7 april 2014 is besloten het eigen faillissement aan te vragen. Het verzoekschrift is op 8 april 2014 door de faillissementsgriffie van de rechtbank ontvangen.

Bij de curator heeft zich naast ING ook nog [vennootschap A] als pandhouder gemeld met een pandakte die was geregistreerd op 3 april 2014.

Bij mail van 29 april 2014 heeft [advocaat 2] , advocate en kantoorgenote van de curator, als volgt gereageerd op een mail van [aandeelhouder en bestuurder gedaagde sub 1] van dezelfde datum. Het onderwerp van de mail is “IBG akten met stempel en betalingsoverzicht”:

Geachte [aandeelhouder en bestuurder gedaagde sub 1] ,

Dank voor toezending van de stukken.

Namens de curator erken ik dat op 8 april 2014 een geldig pandrecht tot stand is gekomen op vorderingen. Uit onderstaand overzicht maak ik echter op dat u een lening heeft verstrekt van € 80.000.- in plaats van de in de overeenkomst genoemde € 82.500,-. Het verhaal strekt derhalve niet verder dan eerstgenoemd bedrag.

Van KHB Holding heb ik nog geen reactie mogen ontvangen en derhalve de stukken nog niet compleet. Ik zal [Naam] aanschrijven en een termijn van 2 dagen stellen waarbij ik aan zal geven dat bij gebreke van een reactie ik aan mag nemen dat hij geen aanspraak maakt op pandrechten dan wel dat KHB Holding daar afstand van doet. In dat geval zou u, na de ING tweede in rang zijn. Mocht ik de stukken wel ontvangen zal ik deze snel beoordelen en u beiden elkaars stukken toezenden.

Bij mail van 2 mei 2014 heeft [aandeelhouder en bestuurder gedaagde sub 1] namens [gedaagde sub 1] als volgt geantwoord:

Inmiddels heb ik begrepen dat de ING bank volledig is ingelost en dat de bankrekening een surplus kent van ongeveer € 14.000. Vriendelijke verzoek ik u te bewerkstelligen dat ING Commercial Finance te Bunnik dit surplus bedrag naar mij overboekt. Verder kan ik u mededelen dat ik de inning van de debiteuren van IBG Europe BV inmiddels heb opgestart.

Mochten debiteuren rechtstreeks aan mij betalen dan zal ik u hiervan zo snel mogelijk op de hoogte

stellen zodat u een en ander ordentelijk kunt volgen.

Tot slot verzoek ik mij te berichten omtrent de positie van KHB Holding BV.

Kunt u mij berichten of hun rechten sterker zijn dan mijn rechten ?

Bij brief van 5 mei 2014 heeft de curator jegens zowel GEVA als [gedaagde sub 1] de pauliana ingeroepen en de geldleningsovereenkomst alsook de verpanding buitengerechtelijk vernietigd.

Om de debiteurenincasso niet te frustreren is tussen de partijen afgesproken dat [gedaagde sub 1] de reeds gestarte debiteurenincasso zou voortzetten. In een mail van 14 mei 2014 heeft de curator de voorwaarden waaronder zij daarmee akkoord ging uiteengezet en mr. Kemps heeft deze voorwaarden namens zijn cliënt aanvaard. Onder meer is afgesproken dat aan de curator tweewekelijks rekening en verantwoording zou worden afgelegd door middel van een debiteurenoverzicht met de ondernomen en nog te ondernemen acties, waarbij schikkingen, crediteringen, betalingsafspraken en gerechtelijke stappen eerst met de curator moesten worden besproken. Voorts is afgesproken dat de opbrengst op de derdengeldrekening van mr. Kemps zou worden gestort. [gedaagde sub 1] heeft de debiteurenincasso vervolgens uitbesteed aan [debiteur incassant] .

Bij mail van 18 april 2016 heeft de curator het volgende aan mr. Kemps laten weten:

Hierdoor kom ik nog eenmaal terug op de debiteurenincasso door uw cliënte, alvorens de dagvaarding definitief te doen uitgaan.

Enige tijd geleden hebben wij van [debiteur incassant] een groot aantal ongeordende e-mails ontvangen, waaruit wij zouden moeten afleiden hoe de debiteureninning is verlopen. Deels is dit gelukt, maar voor een groot deel ook niet.

Bijgevoegd treft u aan een lijst van debiteuren, waarvan ons onduidelijk wat hiervan momenteel de status is. (…)

In totaal hebben wij van € 13.953,44 aan debiteuren nog geen dan wel onvoldoende duidelijkheid van uw cliënte verkregen.

Graag verzoek ik uw cliënte om de in de lijst gevraagde informatie alsnog te verstrekken en van die debiteuren een deugdelijke statusupdate te geven. Ik verzoek — zo nodig sommeer — uw cliënte hierbij mij binnen 10 dagen van de gevraagde informatie te voorzien.

De curator vordert samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht:

primair, dat [gedaagde sub 1] geen pandrecht heeft gekregen en GEVA niets te vorderen heeft,

subsidiair, dat (de rechtshandeling tot) het aangaan van de geldleningsovereenkomst en de vestiging van de pandrechten paulianeus is geweest ex artikel 42 Fw dan wel ex artikel 47 Fw en dat deze door de brief van de curator van 5 mei 2014 buitengerechtelijk is vernietigd, en voorts in alle gevallen dat de geïnde en nog te innen debiteuren in de boedel vallen. Verder vordert de curator de veroordeling van [gedaagden] tot betaling van de debiteurenopbrengst van € 80.982,90 aan de curator en de veroordeling van [gedaagde sub 1] om op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag binnen 5 dagen na het te wijzen vonnis rekening en verantwoording af te leggen over de debiteurenincasso over de periode van 15 april 2014 tot en met heden, en wel zó dat daaruit blijkt of de niet-geïnde debiteuren daadwerkelijk zijn aangeschreven, onder overlegging van alle bijbehorende facturen, correspondentie en eventueel gevoerde verweren, met hun hoofdelijke veroordeling in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, de nakosten eronder begrepen vermeerderd met rente.

[gedaagden] voert gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[gedaagde sub 1] heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat ten aanzien van de tegen haar ingestelde vordering sprake is van rechtsverwerking. Zij heeft daartoe aangevoerd dat nu de curator expliciet en ondubbelzinnig de geldigheid van de ten gunste van [gedaagde sub 1] gevestigde pandrechten heeft erkend, zij daarmee haar recht heeft verwerkt om de betreffende verpanding vervolgens alsnog in de onderhavige procedure aan te vechten.

Bij de beoordeling van dit verweer wordt het volgende vooropgesteld. Op grond van vaste jurisprudentie kan van rechtsverwerking sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het ingeroepen recht. Enkel tijdsverloop of stilzitten door een schuldeiser levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in het geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou kunnen maken.

Dit beroep op rechtsverwerking treft doel. In de mail van de advocate (2.13) die namens de curator de opgestuurde stukken heeft bestudeerd, wordt zonder enig voorbehoud aangegeven dat de curator een geldig pandrecht erkent. Vast staat dat zij daarbij beschikte over de geldleningsovereenkomst en de pandakte (steeds met de bedoelde handgeschreven bijschrijvingen van [gedaagde sub 1]) en dat zij beschikte over de afschriften van de overgeboekte bedragen. De curator heeft weliswaar betoogd dat er slechts in de mail een vaststelling moet worden gelezen dat er een pandrecht is gevestigd omdat er aan het constitutieve vereiste van registratie is voldaan, maar dat daarmee niets is gezegd over de rechtsgeldigheid van het pandrecht. Vooropgesteld wordt dat er dan normaal gesproken zou hebben gestaan “er is een pandrecht (bij registratie) of geen pandrecht (bij het ontbreken van een registratie) gevestigd”. Het woord “geldig” ervoor, impliceert dat er namens de curator een beoordeling van de rechtsgeldigheid van het gevestigde pandrecht heeft plaatsgevonden. Dat wordt ook bevestigd door het vervolg van de mail van [advocaat 2] waarin de kanttekening wordt geplaatst dat uit de overboekingen wordt opgemaakt dat er niet een lening is verstrekt voor een bedrag van € 82.500,- (zoals is opgenomen in de geldleningsovereenkomst) maar een bedrag van € 80.000,-, zodat het verhaal volgens haar niet verder kan strekken dan dat bedrag. Vervolgens wordt dan nog de positie van KHB Holding besproken die zich ook als pandhouder heeft gemeld, waarvan de akte eerder is geregistreerd dan de akte zoals genoemd onder 2.10. Daarbij merkt [advocaat 2] bovendien nog op dat als KHB holding inderdaad als pandhouder er tussenuit valt “u, na de ING, tweede in rang zou zijn”. Een en ander is naar het oordeel van de rechtbank niet anders op te vatten dan als een erkenning zonder enig voorbehoud. De curator heeft verder nog betoogd dat de erkenning was gericht aan GEVA, maar ook dat snijdt geen hout. Ten eerste is de mail waarop geantwoord wordt afkomstig van een hotmailadres van [aandeelhouder en bestuurder gedaagde sub 1] en niet van een mailadres van GEVA en in de mail wordt GEVA door de heer Van Aken ook niet genoemd. De antwoordmail van de curator wordt vervolgens ook gericht aan [aandeelhouder en bestuurder gedaagde sub 1] en niet aan GEVA en er staat bijvoorbeeld in “u heeft een pandrecht” en niet GEVA heeft een pandrecht. Omdat er bovendien wordt gerefereerd aan de overboekingen die zonder twijfel op naam van [gedaagde sub 1] staan, moet ervan worden uitgegaan dat de erkenning was gericht aan [gedaagde sub 1] , dan wel dat de heer [aandeelhouder en bestuurder gedaagde sub 1] daaraan niet behoefde te twijfelen.

Juist in de faillissementspraktijk waar het aan de orde van de dag is dat een curator en de door haar ingeschakelde hulppersonen overeenkomsten moeten beoordelen en eventueel daarbij bedongen zekerheden, is het gangbare praktijk om zo nodig voorbehouden te maken ten aanzien van de geldigheid ervan. Dit blijkt ook wel uit het feit dat dat voorbehoud namens de curator ten aanzien van KHB Holding in elk geval in deze mail nog wel wordt gemaakt. Vastgesteld moet worden dat de curator op het moment van het schrijven van de mail reeds beschikte zowel over alle relevante stukken (geldlening en pandakte) waarop de handgeschreven bijschrijvingen waren te zien, de afschriften waarop de naam van de geldgever werd vermeld) als over de tijdlijn waarin een en ander had plaatsgevonden (het overboeken van het geld, tekenen van de geldleningsovereenkomst en de pandakte en het registreren bij de belastingdienst), zodat niet valt in te zien waarom toen niet zo nodig een voorbehoud had kunnen worden gemaakt. De in deze procedure geschetste onduidelijkheden hadden immers toen al kunnen worden uitgevraagd en ten aanzien daarvan hadden eenvoudig voorbehouden kunnen worden gemaakt.

Daarop stranden dan ook de vorderingen tot verklaringen voor recht en tot betaling van de debiteurenopbrengst.

Met betrekking tot de gevorderde veroordeling tot het afleggen van rekening en verantwoording geldt het volgende. Daarover hebben de partijen afgesproken dat in afwachting van de uitkomst van het geschil, [gedaagde sub 1] de debiteurenincasso zou doen en daarover rekening en verantwoording zal afleggen (zie 2.16). [gedaagde sub 1] heeft zich op het standpunt gesteld dat die rekening en verantwoording reeds voldoende is afgelegd. Op de comparitie heeft [debiteur incassant] daarover toegelicht dat er voor een deel debiteuren niet zijn geïnd omdat er door hen vaak een beroep werd gedaan op verrekening omdat veel debiteuren ook crediteuren waren. Bovendien betrof het deels reeds lang openstaande debiteuren en veel kleine bedragen. Hij heeft aangegeven heel veel mails erover aan de curator te hebben gestuurd. De curator bevestigt dat er een heleboel ongeordende mails zijn gestuurd maar dat daar meestal geen touw aan vast was te knopen en dat er veel informatie mist.

Wat er ook van zij, partijen hebben afgesproken dat er een debiteurenoverzicht zou worden bijgehouden waarin alle ondernomen acties en binnengekomen gelden moesten worden bijgehouden en bovendien moest de curator bij verrekeningen en dergelijke altijd worden geïnformeerd. Er was ook een bepaalde inspanningsverplichting afgesproken wat als minimum werd vereist en zonder specifieke rekening en verantwoording kan de curator niet controleren of daaraan is voldaan. Het sturen van talloze ongeordende mails voldoet niet aan die afspraken. Het is zeer gebruikelijk dat er in een schema (bijv. een excel-sheet) wordt bijgehouden wat de stand van zaken is. De curator heeft ook bij haar mail van 18 april 2016 (2.17) een bijlage gevoegd waarop de debiteuren voorkomen waarover zij nog geen rekening en verantwoording afgelegd heeft gekregen, wat - indien de debiteurenincasso correct is uitgevoerd - eenvoudig ingevuld had kunnen worden door [debiteur incassant] . Dat is niet gebeurd en daarmee staat vast dat de rekening en verantwoording niet naar behoren is afgerond. [debiteur incassant] is ingeschakeld door [gedaagde sub 1] en opereert dus in haar opdracht, zodat zij tegenover de curator gehouden is zorg te dragen voor een correcte uitvoering van de debiteurenincasso.

Nu dit tot op heden nog niet is gebeurd zal de vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording worden toegewezen en wel in die zin dat [gedaagde sub 1] de door de curator aan de advocaat bij mail van 18 mail 2016 gestuurde bijlage met de debiteuren waarvan incasso-informatie ontbreekt (sluitend op een bedrag van € 13.953,44) volledig moet (laten) invullen. Omdat dit ondanks herhaald verzoek tot op heden nog niet is gebeurd, is er aanleiding om daaraan de gevorderde gemaximeerde dwangsom te verbinden.

Ten aanzien van GEVA geldt het volgende. GEVA heeft aangevoerd dat de curator geen belang heeft bij de door haar jegens haar ingestelde vordering, nu zij niets van failliet te vorderen heeft en zich ook nimmer jegens de curator heeft opgesteld of gedragen als schuldeiser van failliet. Bij gebreke van een vordering is een debat over het al dan niet bestaan van een ten behoeve van GEVA gevestigd pandrecht irrelevant.

Tussen partijen is niet in geschil dat er een pandrecht is gevestigd ten behoeve van GEVA en dat GEVA geen vordering op failliet heeft. GEVA heeft aangevoerd dat zij zich ook op geen enkel moment heeft gepresenteerd als een schuldeiser die een gesecureerde vordering pretendeert. De curator heeft dat niet weersproken. Dat brengt met zich dat de curator geen belang heeft bij de verklaring voor recht dat GEVA geen vordering heeft en dat de overige tegen GEVA ingestelde vorderingen voor afwijzing gereed liggen.

De curator zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:

- griffierecht 1.929,00

- salaris advocaat 1.788,00 (2 punt × tarief € 894,00)

Totaal € 3.717,00

De rechtbank,

veroordeelt [gedaagde sub 1] tot het correct en volledig afleggen van rekening en verantwoording met betrekking tot de debiteurenincasso van IBG Europe B.V., op de wijze zoals in rechtsoverweging 4.8 is overwogen,

veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan de curator een dwangsom te betalen van € 2.500,- voor iedere dag dat zij niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan de in 5.1 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,- is bereikt,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 1.929,00,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2017.