Rb. Den Haag, 03-05-2023, nr. C/09/627930 HA ZA 22/331

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 maart 2023. Daarbij zijn verschenen:

Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen spreekaantekeningen respectievelijk een pleitnota overgelegd. Deze stukken maken deel uit van het procesdossier. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen van de rechtbank beantwoord. Van dat wat ter zitting naar voren is gebracht zijn aantekeningen gemaakt voor het rechtbankdossier.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

Inleiding

ELC exploiteert een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de in- en verkoop van auto’s en het leasen van auto’s aan derden.

BMW importeert nieuwe auto’s van de merken BMW en MINI en distribueert die auto’s via bij haar aangesloten dealers, die de auto’s verkopen. BMW maakt daarbij gebruik van een kwalitatief selectief distributiestelsel (zie verder onder 4.4). In artikel 1.4 van de BMW-dealerovereenkomsten tussen BMW en de distributeurs is onder meer opgenomen: “Het is de Dealer niet toegestaan nieuwe BMW voertuigen of Originele BMW onderdelen te verkopen aan of te betrekken van wederverkopers die niet door BMW NL of een andere BMW groepsmaatschappij tot distributie daarvan gemachtigd zijn.”

De verkoop en levering van nieuwe BMW- en MINI’s geschiedt via twee verkoopkanalen:

ELC, dan wel de aan haar gelieerde onderneming Wevi, bestelt sinds 2011 auto’s via zowel het Dealer Sales kanaal als het Corporate Sales kanaal.

Vanaf 2016 heeft BMW jaarlijks een Corporate Sales Overeenkomst gesloten met ELC. ELC ontvangt in dat verband een korting overeenkomstig de Major Accountregeling: de ‘ondersteuningsbijdrage’. De voorwaarden van deze regeling komen ELC en BMW jaarlijks overeen en worden vastgelegd in een ‘Leveringsovereenkomst Corporate Sales’.

De verkopende dealer waar ELC een bestelling plaatst kan (ook) een korting aan ELC geven. Dit staat los van de ondersteuningsbijdrage van BMW.

De Overeenkomst voor 2021

Op 15 januari 2021 hebben ELC en BMW een Leveringsovereenkomst Corporate Sales 2021 (‘de Overeenkomst’) gesloten voor auto’s die ELC in 2021 bestelt via het Corporate Sales kanaal. De Overeenkomst luidt als volgt, voor zover hier relevant:

“LEVERINGSOVEREENKOMST CORPORATE SALES 2021

(…)

Major Accountregeling

Dit document beschrijft de Major Accountregeling. Deze regeling houdt in dat BMW Group Nederland haar dealernetwerk adviseert bepaalde kortingen en tarieven te hanteren. Voorts houdt deze regeling in dat BMW Group Nederland in overeenstemming met dit document voor leveringen ten behoeve van ELC speciale leveringscondities zal hanteren. Op basis van deze speciale leveringscondities zal BMW Group Nederland een bepaalde korting hanteren welke korting in dit document “ondersteuning” wordt genoemd. (…).

Looptijd

De looptijd van deze overeenkomst is vastgesteld voor de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2021. Tussentijds en na deze periode wordt deze Major Accountregeling geëvalueerd en wordt de mogelijkheid tot continuering beoordeeld.

De genoemde condities zijn geldig zodra dit document door Partijen is ondertekend. (…).

(…).

Korting en ondersteuning

Korting en ondersteuning worden berekend over de netto catalogusprijs inclusief fabrieksopties (dus exclusief BTW en exclusief BPM). BMW Group Nederland adviseert de BMW en MINI dealers op alle modellen een fleet advieskorting te verlenen. Dit percentage is vermeld in paragraaf 2.5 onder “geadviseerde fleet advieskorting”. De uiteindelijke beslissing met betrekking tot de in rekening te brengen verkoopprijs voor voertuigen en diensten wordt genomen door de leverende en facturerende dealer. In ieder geval geldt voor ELC een Major Account ondersteuning die wordt verleend door BMW Group Nederland van maximaal het in paragraaf 2.5 weergegeven percentage. Dit percentage is vermeld onder “Major Account ondersteuning”. De datum van tenaamstelling van het kenteken van het geleverde voertuig is bepalend voor de toekenning van deze ondersteuning. (…).

De in paragraaf 2.5 weergegeven percentages worden geadviseerd (…) dan wel geboden (Major Account ondersteuning) voor de duur van de in artikel 1.2. genoemde termijn. BMW Group Nederland behoudt zich het recht voor om, om haar moverende redenen, gedurende de looptijd van de overeenkomst (zie artikel 1.2) de fleet advieskorting aan te passen en/of om, wat BMW Group Nederland zelf betreft, de Major Account ondersteuning te wijzigen. (…).

(…).

Leveringen

ELC heeft gekozen voor een decentraal leveringsbeleid ten aanzien van de merken BMW, BMWi en MINI. Dit betekent dat levering van voertuigen kan geschieden door elk van de dealers uit het dealernetwerk van BMW Group Nederland.

Geadviseerde fleet advieskorting, ondersteuning en totale korting BMW, MINI en BMWi

(…). Gelijk aan 2020 gaan wij ervan uit dat deze leveringen zullen plaatsvinden aan Major Accounts van ELC/Wevi. Deze totale ondersteuning van 22% is geldig op alle BMW registraties tot 31-1-2022.

- BMW NL ontvangt van ELC per kwartaal een overzicht van:

o (…)

- BMW NL zal aan de hand daarvan de extra ondersteuning vanuit Corporate Sales aan Wevi/ELC z.s.m. uitkeren na ontvangst van het complete overzicht.

- Alle orders vanaf 1-1-21, mits geregistreerd voor 31-1-2022, zijn tellend en dragend voor de hierin vastgelegde afspraken van 2021.

Wij streven naar een inzet in 2021 van minimaal 100 BMW’s bij ELC/Wevi.

Om dit extra te stimuleren en de uitdaging voor ELC/Wevi aantrekkelijk te maken, willen wij een extra Bonus aanbieden bij het bereiken van een aantal BMW registraties van 75 eenheden in 2021, zal 1% vanaf de eerste registratie in 2021 worden gegeven. Bij het bereiken van 100 registraties in 2021 zal 2% vanaf de eerste registratie (in plaats van 1%) worden gegeven.”

De ‘4 x 4-regeling’

Op 25 maart 2021 heeft BMW het volgende aan ELC geschreven:

“Hierbij bevestig ik de gemaakte afspraak omtrent de volumegroei voor 2021 van 100 BMW's naar minimaal 200 BMW's (registraties in 2021)

Zojuist hebben wij e.e.a. telefonisch aan elkaar bevestigd.

Volgende afspraak is vanaf nu geldig:

- Wevi-ELC ontvangt 2% extra op alle BMW registraties in 2021 t.o.v. de gemaakte afspraak welke wij zijn overeengekomen en hebben ondertekend in januari 2021.

- Deze 2% extra is tot stand gekomen door het volume te verhogen naar minimaal 200 BMW registraties in 2021.

- Afgesproken is dat:

o De geregistreerde BMW's minimaal 6 maanden op naam van ELC/Wevi blijven en minimaal 4.000 km zullen rijden.

o Na 4 maanden is ELC/Wevi vrij om deze auto's te exporteren.

o ELC/Wevi zal de auto's binnen de eerste 4 maanden na registratie, niet doorverkopen.

o ELC/Wevi is vrij om deze auto's in NL te bestellen. Hiervoor horen wij vóóraf bij welke dealers wordt besteld, om de afgesproken totale ondersteuning te kunnen afstemmen met de leverende dealer.

o Verder blijven alle voorwaarden van kracht, zoals gesteld in de overeenkomst voor 2021 tussen ELC en BMW NL.”

BMW heeft dezelfde dag (25 maart 2021) aan ELC geschreven dat de geregistreerde BMW’s in plaats van zes, minimaal vier maanden op naam van ELC of Wevi moeten blijven staan.

Op 17 augustus 2021 heeft BMW aan ELC afspraken bevestigd die eerder die dag zijn gemaakt. Een van die afspraken is dat de 2% extra bonus bij aankoop van meer dan 200 auto’s in 2021 komt te vervallen. BMW schrijft ook: “In Q4 2021 zal er een gesprek plaatsvinden over de voorwaarden voor levering aan ELC in 2022.”

BMW gaat over tot gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst

Op 25 november 2021 heeft BMW aan ELC laten weten dat zij heeft geconstateerd dat ELC auto’s heeft door geleverd die niet volgens afspraak minstens vier maanden op naam van ELC hebben gestaan en minstens 4.000 km hebben gereden.

Bij e-mailbericht van 9 december 2021 aan ELC heeft BMW gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst ingeroepen, namelijk voor dat deel van de overeenkomst dat ziet op nog uit te voeren leveringen. BMW schrijft het volgende aan ELC:

“De afgelopen periode hebben we verschillende keren contact gehad naar aanleiding van het gerezen vermoeden dat ELC als nieuw aan te merken BMW's ongeautoriseerd heeft (door)verkocht. Je hebt mij - zelfs nog op 8 december 2021 - verzekerd dat ELC zich aan de met BMW Group NL gemaakte afspraken (conform overeenkomst en diverse emailbevestigingen) heeft gehouden en geen BMW's heeft (door)verkocht, die minder dan 4 maanden op naam van ELC/WEVI zijn geregistreerd én minder dan 4.000 kilometer hebben gereden.

Een nieuwe steekproef door BMW AG heeft echter uitgewezen dat minimaal 14 auto's die op grond van de overeenkomst met Corporate Sales zijn besteld, door ELC zijn (door)verkocht terwijl die auto's niet aan voornoemde afspraak voldoen. BMW Group NL kan niet uitsluiten dat ELC nog meer BMW's tegen de gemaakte afspraken in heeft (door)verkocht.

BMW Group NL heeft bovendien via haar dealer […] vernomen dat ook vele BMW's die door […] aan ELC zijn geleverd, door ELC ongeautoriseerd (door)verkocht blijken te zijn.

Deze gang van zaken is voor BMW onacceptabel. ELC heeft met deze handelswijze niet alleen de gemaakte contractuele afspraken geschonden; ook ieder vertrouwen in ELC als contractspartner is hierdoor verdwenen.

BMW zal geen verdere uitvoering geven aan de Leveringsovereenkomst Corporate Sales 2021 en ontbindt die overeenkomst (inclusief nader gemaakte afspraken) voor de resterende duur. Dit betekent dat de bestelde maar nog niet geleverde BMW's, niet meer aan ELC uitgeleverd zullen worden.

Daarnaast houdt BMW Group NL zich het recht voor geen ondersteuning uit te keren op de BMW's die door ELC ongeautoriseerd zijn (door)verkocht. Dit betekent dat de initieel afgesproken Major Accountondersteuning a 18% op de BMW's die zijn (door)verkocht zal worden verrekend met nog-af-te-wikkelen ondersteuning, omdat ELC geen recht op deze ondersteuning heeft door zich niet te houden aan de afgesproken voorwaarden. Daar waar de ondersteuning reeds is uitgekeerd, zal die ondersteuning worden verrekend of separaat op ELC worden verhaald. Het gaat hier om BMW's die uit de eerste steekproef naar voren zijn gekomen, alsook BMW's die bij een nader onderzoek (door)verkocht blijken te zijn terwijl niet aan de voorwaarden (minder dan 4 maanden geregistreerd én minder dan 4.000 kilometer) is voldaan.”

Op 14 december 2021 heeft ELC aan BMW geschreven dat haar uit eigen onderzoek is gebleken dat het inderdaad is voorgekomen dat 19 auto’s die minder dan 4.000 kilometer hebben gereden uit de (lease)vloot zijn gehaald en zijn doorverkocht.

ELC vordert, na eiswijziging ter zitting, samengevat, dat de rechtbank bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, BMW:

a. veroordeelt aan ELC te betalen een bedrag van € 1.145.870,16, zijnde de pro-resto ondersteuning over 2021, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over

€ 2.457.008,94 vanaf 4 maart 2022, althans de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, tot 31 mei 2022 en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 1.145.870,16 ingaande 31 mei 2022 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt aan ELC te betalen een bedrag van € 6.775,- voor buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

voorwaardelijk – voor het geval de rechtbank vaststelt dat BWM de Overeenkomst ten onrechte gedeeltelijk heeft ontbonden – veroordeelt de Overeenkomst na te komen door 91 onder de Overeenkomst door ELC bestelde auto’s (via de betrokken dealers) binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis te leveren aan ELC, op verbeurte van een dwangsom van € 5.000 per dag(deel) dat zij daarmee in gebreke blijft;

veroordeelt aan ELC te vergoeden de aanvullende schade die zij heeft geleden c.q. zal lijden vanwege de weigering tot althans verhindering van levering van 204 door ELC bestelde auto’s, nader op te maken bij Staat;

veroordeelt aan ELC te vergoeden de schade die zij heeft geleden c.q. zal lijden, omdat zij in 2022 geen auto’s onder toekenning van een ondersteuningsbijdrage geleverd krijgt, nader op te maken bij Staat;

met veroordeling van BMW in de kosten van dit geding, te vermeerderen met (na)kosten en wettelijke rente indien voldoening binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis uitblijft.

ELC legt nakoming van de verplichtingen uit de Overeenkomst aan de vorderingen ten grondslag. BMW heeft zich in artikel 2.1 en 2.5 van de Overeenkomst verbonden tot levering van auto’s en zich verplicht tot het betalen van een ondersteuningsbijdrage over de in 2021 bestelde auto’s. ELC heeft auto’s besteld bij de aangesloten dealers, maar BMW heeft die auto’s niet geleverd. BMW heeft ook te weinig ondersteuningsbijdrage betaald. BMW heeft onrechtmatig jegens ELC gehandeld door de dealers te verhinderen auto’s aan haar te leveren. Daarmee heeft zij wanprestatie uitgelokt. Het stop (laten) zetten van de leveringen is niet proportioneel.

BMW concludeert tot niet-ontvankelijkheid van ELC, dan wel tot afwijzing van haar vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van ELC in de kosten van deze procedure en voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

Vordering uit hoofde van resterende ondersteuningsbijdrage over 2021 (3.1. onder a)

Ter zitting heeft ELC haar aanvankelijke vordering verminderd met € 1.294.834,85 exclusief btw en is duidelijk geworden dat dit bedrag betrekking heeft op nog niet door BMW betaalde ondersteuningsbijdrage voor auto’s die ELC in 2021 bij BMW-dealers heeft besteld, maar die niet zijn geleverd. ELC heeft in eerste instantie gesteld dat het gaat om 219 auto’s, waarvan 106 auto’s wel en 113 auto’s niet onder de Overeenkomst vallen, en heeft ter zitting verklaard dat het om 5 auto’s minder gaat, dus 204, maar niet toegelicht of die 5 auto’s wel of niet onder de Overeenkomst vallen. De rechtbank gaat er dus van uit dat de (resterende) vordering van ELC ziet op betaling van ondersteuningsbijdragen zoals bij de Overeenkomst overeengekomen voor 106 dan wel 101 auto’s die in 2021 zijn besteld, maar nog niet waren geleverd op het moment dat BMW op 9 december 2021 gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst inriep.

BMW betwist deze vordering op meerdere gronden. BMW stelt zich op het standpunt dat zij vanwege de gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst is bevrijd van de verplichtingen die daaruit voortvloeien. Daarnaast kan het volgens haar om hooguit 30 auto’s gaan die onder de Overeenkomst zijn besteld.

Heeft BMW zich gerechtvaardigd kunnen beroepen op gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst?

De rechtbank zal eerst beoordelen of BMW zich kan beroepen op de partiële ontbinding van de Overeenkomst, zoals zij die heeft ingeroepen op 9 december 2021.

BMW stelt dat partijen in aanvulling op de Overeenkomst van 15 januari 2021 zijn overeengekomen dat ELC zich diende te onthouden van de verkoop van BMW’s die minder dan vier maanden oud waren en minder dan 4.000 kilometer hadden gereden (de 4x4-regel), zoals vastgelegd in haar emailbericht van 25 maart 2021. De 4x4-regel dient ter bescherming van het kwalitatieve selectieve distributiestelsel. Dit is een op zichzelf staande, rechtens afdwingbare verbintenis. Het kwalitatieve selectieve distributiestelsel houdt in dat BMW haar wederverkopers c.q. dealers selecteert op grond van kwalitatieve selectiecriteria. Deze kwalitatieve selectiecriteria zien onder meer op de locatie en inrichting van de showrooms, de presentatie van de auto’s en de scholing van personeel. Met deze criteria waarborgt BMW dat haar wederverkopers aan de door haar vastgestelde kwaliteitsstandaarden voldoen. Een kenmerk van een selectief distributiestelsel is dat de verkoop door erkende wederverkopers aan niet-erkende wederverkopers is verboden. Zo ontstaat een gesloten stelsel van wederverkopers, waardoor wordt voorkomen dat nieuwe auto’s van het merk BMW of MINI te koop worden aangeboden door een wederverkoper die niet voldoet aan de door BMW gestelde kwaliteitseisen. Het gesloten stelsel leidt er bovendien toe dat concurrentie van niet-geselecteerde partijen wordt uitgesloten voor BMW’s en MINI’s. Een selectief distributiestelsel zoals BMW hanteert, kan aldus in strijd zijn met het kartelverbod van artikel 101 lid 1 VWEU, maar is dat niet wanneer dit voldoet aan de voorwaarden van de Groepsvrijstellingsverordening EU 2022/720 (‘de Groepsvrijstellingsverordening’). Het selectieve distributiestelsel van BMW voldoet aan de definitie van de Groepsvrijstellingverordening, aldus BMW.

BMW heeft uiteengezet dat ELC aanzienlijk meer auto’s wilde bestellen dan in voorgaande jaren het geval was en dat zij aan BMW had laten weten dat een deel van deze auto’s niet zoals gebruikelijk bestemd was voor een specifieke eindgebruiker, maar zou worden ingezet voor shortlease of als voorloopauto. Dit was een trendbreuk, want tot die tijd kocht ELC auto’s voor specifieke werknemers van Major Accounts, wat betekende dat die auto’s niet in nieuwstaat door ELC zouden worden doorverkocht. De aankondiging van ELC was voor BMW dan ook aanleiding tot het expliciet overeenkomen van de 4x4-regel, waarmee zij nadrukkelijk wilde voorkomen dat ELC als niet-erkende wederverkoper zou optreden. Echter, ELC heeft daarna toch 19 auto’s doorverkocht die minder dan 4.000 kilometer hebben gereden. Dat is in strijd met de 4x4-regel en daarmee staat vast dat ELC is tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst. Vanwege deze tekortkoming heeft BMW op 9 december 2021 de Overeenkomst gedeeltelijk ontbonden en is zij niet gehouden tot betaling van ondersteuningsbijdragen voor auto’s die op dat moment waren besteld, maar nog niet waren uitgeleverd, aldus nog steeds BMW.

ELC betwist dat zij zich ten opzichte van BMW heeft verplicht geen auto’s door te verkopen die niet ouder waren dan vier maanden en/of waarmee niet meer dan 4.000 kilometer was gereden. De 4x4-regel is slechts een voorwaarde om voor een extra bonus / korting van 2% in aanmerking te komen, dat is wat anders dan een verplichting. Indien dit anders is, gaat het in ieder geval om een tekortkoming van ELC die de door BMW ingeroepen ontbinding niet rechtvaardigt. Het ging immers om niet meer dan een goed verklaarbare vergissing voor (slechts) 19 auto’s die wel ouder waren dan vier maanden, maar een lagere kilometerstand hadden (tussen 1.715 km en 3.970 km). Het aantal van 19 auto’s is relatief klein vergeleken met het totale aantal auto’s dat ELC in 2021 heeft besteld en de vele auto’s die zij, althans Wevi vanaf 2008 heeft afgenomen. De 4x4-regel komt bovendien niet voor in de Overeenkomst. Als de voorwaarde zo waardevol en belangrijk was als BMW wil doen voorkomen, ligt het voor de hand dat BMW dit als (harde) voorwaarde in de Overeenkomst had opgenomen, maar dat heeft zij niet gedaan. BMW heeft er vaak geen punt van gemaakt dat auto’s binnen 4 maanden of met minder dan 4.000 kilometer werden doorverkocht en lijdt geen schade door het doorverkopen van de desbetreffende auto’s, zo stelt ELC.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de in het e-mailbericht van 25 maart 2021 vastgelegde afspraken niet anders op te vatten dan een nadere invulling van de Overeenkomst. Dit volgt reeds uit de stelling van ELC dat na ondertekening van de Leveringsovereenkomst 2021 is gesproken over afname door ELC van meer auto’s dan de streefomzet die partijen bij het aangaan van de (schriftelijke) Overeenkomst hadden beoogd (minimaal 200 in plaats van 100). Dat nadien één van die gemaakte afspraken is komen te vervallen, maakt niet dat dit ook geldt voor de andere afspraken van 25 maart 2021. BWM heeft bovendien onweersproken gesteld dat de door ELC bestelde auto’s voordien bestemd waren voor een specifieke eindgebruiker, dat dit feitelijk betekende dat die auto’s niet in nieuwstaat zouden (kunnen) worden doorverkocht en dat zij met het expliciet overeenkomen van de 4x4-regel wilde voorkomen dat ELC als niet-erkende wederverkoper zou optreden. Dit staat los van de hoogte van de volumekorting. De rechtbank is dus van oordeel dat ook nadat de extra volumekorting kwam te vervallen, de 4x4-regel onderdeel is gebleven van de Overeenkomst voor 2021.

Vaststaat dat ELC 19 auto’s in strijd met de 4x4-regel heeft doorverkocht. Hierdoor is ELC tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst. De rechtbank is van oordeel dat dit tekortschieten van zodanige aard en omvang is dat dit gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst rechtvaardigt. Het 19 keer overtreden van de 4x4-regel kan niet worden afgedaan als een vergissing. Dat dit in verhouding tot het in 2021 totaal aantal bestelde auto’s wellicht een relatief gering aantal is doet niet ter zake, nu in absolute zin 19 keer is gehandeld in strijd met dat wat is overeengekomen. Dat de 4x4-regel niet expliciet in de Overeenkomst staat is in dit verband van weinig betekenis, nu uit het betoog van BMW volgt dat dit voordien ook niet nodig was. ELC heeft hier niets tegenover gezet. Sterker, in haar stukken heeft ELC juist onderkend dat zij wist dat BMW niet wilde dat auto’s in strijd met de 4x4-regel zouden worden verkocht. ELC heeft niet onderbouwd dat BMW er “vaak” geen punt van heeft gemaakt dat auto’s binnen vier maanden of met minder dan 4.000 gereden kilometers werden doorverkocht en dat BMW door het doorverkopen van de 19 auto’s geen schade heeft geleden. Dit is ook onaannemelijk gelet op dat wat BWM over het selectief distributiestelsel naar voren heeft gebracht. De rechtbank neemt ook in aanmerking dat voor ELC duidelijk moet zijn geweest dat met schending van de 4x4-regel het kwalitatieve selectieve distributiestelsel van BMW wordt ondermijnd. In dat geval is immers sprake van (door)verkoop van (nagenoeg) nieuwe auto’s die met aanzienlijke kortingen zijn verkregen, zonder investeringen te doen die reguliere BMW-dealers wel moeten doen.

Kortom, de rechtbank is van oordeel dat BMW zich gerechtvaardigd heeft kunnen beroepen op gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering van ELC die is vermeld in 3.1. onder (a) wordt afgewezen.

Voorwaardelijke vordering tot levering van in 2021 bestelde, maar niet geleverde auto’s (3.1. onder c)

ELC heeft ter zitting toegelicht dat de vordering tot levering van in 2021 bestelde, maar niet-geleverde auto’s (waarvan ter zitting is gebleken dat dit er 91 in plaats van de aanvankelijk gestelde 219 zijn) moet worden aangemerkt als een voorwaardelijke vordering, die ELC instelt indien de rechtbank van oordeel is dat BMW de Overeenkomst ten onrechte heeft ontbonden. Gelet op dat wat onder 4.9. is overwogen, komt de rechtbank dan ook niet toe aan de beoordeling van de voorwaardelijke vordering zoals vermeld in 3.1. onder (c).

Aanvullende schadevergoeding (2021) vanwege uitblijven levering (3.1 onder d)

ELC stelt dat zij aanvullende schade zal lijden, omdat BMW weigert over te gaan tot levering van (aanvankelijk 219, maar ter zitting is gebleken dat het gaat om) 204 auto’s die ELC bij de dealers heeft besteld. Volgens ELC is BMW jegens haar tekort geschoten in haar verplichting tot levering van door haar bestelde auto’s. BMW heeft dit betwist.

De rechtbank volgt ELC niet in haar standpunt. Dit komt er immers op neer dat BMW contractueel verplicht is auto’s te leveren die ELC bij de dealers heeft besteld. Dat dit zo is, blijkt uit niets. Vaststaat dat ELC steeds koopovereenkomsten heeft gesloten met de dealers (uit het dealernetwerk van BMW). Een mogelijk daaruit voortvloeiende leveringsverplichting rust dan ook op die dealers. De Overeenkomst ziet enkel op de Major Accountregeling die inhoudt dat (i) BMW haar dealernetwerk adviseert bepaalde kortingen en tarieven te hanteren en (ii) ELC een ondersteuningsbijdrage van BMW ontvangt voor auto’s die zij bij die dealers heeft gekocht.

Volgens ELC maakt BMW zich jegens haar ook schuldig aan onrechtmatig handelen, omdat zij de dealers heeft verboden de auto’s te leveren die ELC bij hen heeft besteld. Hierdoor zijn die dealers niet in staat om aan hun leveringsverplichting te voldoen. BMW lokt dus wanprestatie van de dealers uit, wetende dat ELC daardoor schade zal lijden. BMW maakt misbruik van haar machtspositie en ’straft’ ELC voor het beweerdelijk niet-nakomen van verplichtingen uit de Overeenkomst, aldus ELC.

BMW betwist ook dit. Zij voert aan dat ELC zich heeft gedragen als niet-erkende wederverkoper en dat BMW gerechtigd en gehouden was daar tegen op te treden. Doordat ELC herhaaldelijk in strijd met de 4x4-regel heeft gehandeld, was BMW genoodzaakt de dealers te informeren over de stand van zaken. Zij heeft de dealers een leveringsstop in overweging gegeven. BMW wijst er tevens op dat na gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst nog wel auto’s zijn geleverd aan Wevi. Dit waren auto’s waarvan de dealers althans BMW ervan kon uitgaan dat die voor specifieke eindgebruikers waren bedoeld. Daardoor bestond bij die auto’s geen risico op niet-erkende wederverkoop en daarmee evenmin op overtreding van het kartelverbod.

De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat BMW met betrekking tot auto’s die ELC bij BMW-dealers heeft besteld een situatie heeft gecreëerd waarin de dealers niet meer aan ELC konden of wilden leveren. Eveneens staat tussen partijen vast dat dit is gebeurd nadat BMW had vastgesteld dat ELC bij herhaling de overeengekomen 4x4-regel had overtreden. Zoals BMW onweersproken heeft gesteld, strekt deze regel ertoe te voorkomen dat (nagenoeg) nieuwe auto’s door een niet-erkende BMW-dealer worden doorverkocht. Dit is ter bescherming van het selectief distributiestelsel van BMW, aangezien aantasting daarvan het risico kan doen ontstaan dat in strijd met het kartelverbod wordt gehandeld. Met de 4x4-regel worden (ook) de belangen beschermd van de onder het selectief distributiestelsel vallende dealers die investeringen moeten doen om tot dat stelsel te kunnen behoren en die in staat moeten worden gesteld om die investeringen terug te verdienen. BMW heeft in dit verband gesteld – en ELC heeft dit niet betwist – dat wanneer niet-erkende dealers nieuwe BMW’s zouden mogen verkopen, de erkende dealers geen prikkel meer hebben om te investeren, dat dit het distributiestelsel ondermijnt en dat uiteindelijk de eindgebruiker daarvan de dupe is. Kortom, nakoming van de 4x4-regel dient niet alleen de belangen van BMW zelf, maar ook die van de BMW-dealers en van de eindgebruikers. Deze belangen zijn door ELC in gevaar gebracht doordat zij 19 keer de 4x4-regel heeft geschonden. Zij heeft zich daarbij als een niet-erkende wederverkoper gedragen. Niet is gebleken dat na constatering van de overtredingen geen gevaar meer bestond voor herhaling van dit handelen van ELC. Het ter bescherming van de betrokken belangen (doen) stopzetten van de levering door BMW-dealers aan ELC van auto’s was naar het oordeel van de rechtbank dan ook gerechtvaardigd. Dit kan niet als buitenproportioneel worden aangemerkt, aangezien er wel levering heeft plaatsgevonden van auto’s die zijn besteld via het Dealers Sales kanaal, waarbij sprake is van een specifieke eindgebruiker en dus geen risico bestaat op doorverkoop van een nagenoeg nieuwe auto. Dit alles maakt naar het oordeel van de rechtbank dat het – als reactie op de herhaalde overtredingen van de 4x4 regel – doen stopzetten van de levering van auto’s door de dealers aan ELC niet kan worden aangemerkt als handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, dan wel anderszins als onrechtmatig handelen.

Dit betekent dat de op 2021 betrekking hebbende schadevordering onder 3.1.(d) zal worden afgewezen.

Schadevergoeding omdat in 2022 geen ondersteuningsbijdrage is toegekend (3.1. onder e)

ELC stelt dat BMW zich tijdens besprekingen op 17 augustus 2021 en 10 september 2021 ook voor het jaar 2022 jegens haar heeft verbonden tot levering van auto’s (via haar dealers). Op 10 september 2021 is gesproken over een Leveringsovereenkomst Corporate Sales voor 2022 en de ondersteuningsbijdragen die BMW in 2022 aan ELC zou gaan betalen. Volgens ELC zijn partijen overeengekomen dat voor 2022 dezelfde voorwaarden als voor 2021 zouden gelden, met dien verstande dat de bijdrage naar verwachting zou worden verminderd met maximaal 3 tot 4%. BMW betwist dat zij met ELC een Leveringsovereenkomst Corporate Sales voor 2022 is aangegaan en wijst er op dat ELC in 2022 geen orders via het Corporate Sales kanaal heeft geplaatst.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ELC onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat partijen ook voor het jaar 2022 een Leveringsovereenkomst Corporate Sales zijn overeengekomen. ELC stelt zelf dat de voorwaarden voor een dergelijke overeenkomst jaarlijks werden overeengekomen én dat deze na overeenstemming werden vastgelegd. Dat voor 2022 een schriftelijke Leveringsovereenkomst Corporate Sales tot stand is gekomen, heeft ELC niet gesteld en is ook niet gebleken. Bovendien heeft de advocaat van ELC op 17 februari 2022 MW verzocht/gesommeerd om “met inachtneming van de daarover gemaakte afspraken, met cliënte een zogenoemde leveringsovereenkomst voor het jaar 2022 te sluiten”. Ook ELC ging er dus van uit dat er voor 2022 nog geen Leveringsovereenkomst Corporate Sales tot stand was gekomen. ELC heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de rechtbank tot het oordeel kan komen dat dit thans anders is. De vordering onder 3.1.(e) zal dus ook worden afgewezen.

Buitengerechtelijke incassokosten (3.1. onder b)

ELC maakt aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten (€ 6.775,-). BMW betwist deze kosten verschuldigd te zijn.

Niet in geschil is dat voor de nakoming van de verbintenis tot betaling van de ondersteuningsbijdrage geen tijd voor nakoming is bepaald, maar dat – zoals BMW onweersproken heeft gesteld – de bestendige praktijk was dat BMW de ondersteuningsbijdrage in beginsel betaalde aan het eind van het kwartaal volgend op het kwartaal waarin de aanspraak was ontstaan.

Naar het oordeel van de rechtbank is de reactie van BMW van 24 januari 2022 niet te kwalificeren als een mededeling zoals bedoeld in artikel 6:83 lid c BW. BMW schrijft niet dat zij niet van plan is na te komen; BMW bevestigt dat zij haar onderzoek op 1 juli 2022 zal afronden en dat dan betaling zal volgen. Mede omdat ELC op dat moment al had onderkend dat zij 19 keer in strijd met de 4x4 regel een BMW had doorverkocht, wat had geleid tot gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst door BMW, is de rechtbank het met BMW eens dat de sommatiebrief van 17 februari 2022 voorbarig was, althans dat de daarin gestelde termijn niet redelijk was, en dat niet van BMW kon worden verlangd dat zij binnen die termijn zou betalen. BMW heeft vervolgens binnen de door haar aangekondigde termijn betaald. Bij deze stand van zaken kan de rechtbank niet tot het oordeel komen dat ELC redelijkerwijs nog aanspraak kan maken op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.

Dit betekent dat de vordering onder 3.1.(b) zal worden afgewezen.

Proceskosten

ELC zal, als de meest in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van BMW worden tot op heden begroot op:

- griffierecht € 8.519,-

- salaris advocaat € 8.494,- (2 punten × tarief VIII à € 4.247,-)

totaal € 17.013,-

Onder de proceskosten vallen ook de nakosten, die in dit geval niet afzonderlijk zijn gevorderd. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,-). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,-) en de explootkosten van betekening toegekend.

De rechtbank:

wijst de vorderingen van ELC af;

veroordeelt ELC in de proceskosten, aan de zijde van BMW begroot op een bedrag van € 17.013,- aan tot op heden gemaakte kosten, te vermeerderen met nakosten zoals hiervoor vermeld onder 4.24;

verklaart de veroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R. Cats en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2023.

Type: 2513