HvJ EU, 24-04-2018, nr. T-133/16, nr. T-134/16, nr. T-135/16, nr. T-136/16

Zoals blijkt uit de punten 9 en 18 hierboven, heeft de ECB het begrip ‘daadwerkelijk bestuurder’ van een kredietinstelling in de bestreden besluiten aldus opgevat dat het de bestuurders aanduidt die uitvoerende functies vervullen, zoals de CEO, de plaatsvervangend CEO, de directieleden of directeur van een eenhoofdige directie. Bovendien moet worden opgemerkt dat de ECB met haar verwijzing naar het begrip ‘daadwerkelijk bestuurder’ van een kredietinstelling verwijst naar ‘personen […] die daadwerkelijk het beleid bepalen van de […] kredietinstelling’ in de zin van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2013/36 en naar personen die zorg dragen voor de ‘daadwerkelijke leiding van de kredietinstelling’ in de zin van artikel L. 511-13, tweede alinea, CMF.

Overeenkomstig artikel 13, lid 1, van richtlijn 2013/36 ‘[verlenen de] bevoegde autoriteiten [immers] de vergunning voor het aanvangen van het bedrijf van een kredietinstelling slechts indien er ten minste twee personen zijn die daadwerkelijk het beleid bepalen van de aanvragende kredietinstelling’. Volgens artikel L. 511-13, tweede alinea, CMF is ‘de daadwerkelijke leiding van de werkzaamheden van kredietinstellingen, met inbegrip van bijkantoren als genoemd in lid I van artikel L. 511-10 en financieringsmaatschappijen, in handen van op zijn minst twee personen’.

Om te beginnen moet de argumentatie van de Commissie worden onderzocht dat deze drie middelen falen. Gesteld wordt dat de normen die volgens verzoeksters zijn geschonden, niet de rechtsgrondslag vormen van het besluit van de ECB om te weigeren de benoeming van de voorzitters van de raden van bestuur van verzoeksters tot ‘daadwerkelijke bestuurders’ goed te keuren. Deze rechtsgrondslag wordt uitsluitend gevormd door artikel 88, lid 1, onder e), van richtlijn 2013/36 en artikel L. 511-58 CMF waarin deze richtlijnbepaling in het Franse recht is omgezet.

In de bestreden besluiten heeft de ECB geweigerd de voorzitters van de raden van bestuur van verzoeksters tegelijkertijd de functie van ‘daadwerkelijk bestuurder’ te laten vervullen. Zij was van oordeel dat de benoeming van de voorzitters van de raden van bestuur van alle verzoeksters tot ‘daadwerkelijke bestuurders’ leidde tot schending van het beginsel dat de toezichthoudende taken behorend bij het voorzitterschap van het leidinggevend orgaan van een kredietinstelling of financieringsmaatschappij en de functie van CEO in dezelfde instelling niet kunnen worden gecombineerd. Dit beginsel is opgenomen in artikel 88, lid 1, onder e), van richtlijn 2013/36 en in nationaal recht omgezet in artikel L. 511-58, eerste alinea, CMF, waarin is bepaald dat ‘het voorzitterschap van de raad van bestuur of van elk ander orgaan van een kredietinstelling of financieringsmaatschappij met vergelijkbare toezichthoudende taken niet kan worden uitgeoefend door de CEO of een persoon die vergelijkbare bestuursfuncties vervult’.

Vast staat dat een dergelijke redenering noodzakelijkerwijze is gebaseerd op het uitgangspunt van de ECB dat de daadwerkelijke leiding van de werkzaamheden van een kredietinstelling bedoeld in artikel 13, lid 1, van richtlijn 2013/36 en artikel L. 511-13 CMF gelijk moet worden gesteld aan de vervulling van uitvoerende taken binnen de instelling.

Deze gelijkstelling komt bovendien uitdrukkelijk naar voren in de bestreden besluiten. Daarin onderstreept de ECB namelijk dat ‘in alinea IV van artikel L. 511-52 [CMF] is omschreven wie in aanmerking komen voor goedkeuring als daadwerkelijk bestuurder: […] de CEO, de plaatsvervangend CEO, een directielid of de directeur van een eenhoofdige directie’. Evenzo vloeit deze gelijkstelling voort uit de verwijzing naar standpuntbepaling 2014-P-07 van de ACPR. De ECB heeft deze verwijzing in de bestreden besluiten opgenomen om te onderstrepen dat ‘aan de voorzitter van het leidinggevend orgaan in zijn hoedanigheid van toezichthouder belast met het aansturen van de werkzaamheden van dit lichaam is opgedragen niet-uitvoerende toezichthoudende functies en taken te vervullen die overeenkomstig het Franse vennootschapsrecht verschillen van de uitvoerende taken van de CEO’.

Aangezien de bestreden besluiten zijn gebaseerd op het uitgangspunt van de ECB dat de daadwerkelijke leiding van de werkzaamheden van een kredietinstelling gelijk moet worden gesteld met de vervulling van uitvoerende taken binnen de instelling en verzoeksters met de eerste drie middelen de gegrondheid van dit uitgangspunt bestrijden, falen deze drie middelen, anders dan de Commissie stelt, derhalve niet. Het kan immers niet worden uitgesloten dat deze middelen, indien zij gegrond zouden blijken, invloed hebben op de rechtmatigheid van de bestreden besluiten.

Het betoog van de Commissie inzake het falen van de eerste drie middelen moet derhalve worden afgewezen.

Met hun eerste middel, ontleend aan schending van artikel 13 van richtlijn 2013/36 en artikel L. 511-13 CMF, voeren verzoeksters aan dat de ECB door het begrip ‘daadwerkelijke leiding’ gelijk te stellen met het begrip ‘directie’ de betekenis van deze twee bepalingen heeft gewijzigd. Hieromtrent merken zij met name op dat de in artikel 13, lid 1, van richtlijn 2013/36 gebruikte uitdrukking ‘personen […] die daadwerkelijk het beleid bepalen’, niet verwijst naar de definitie van ‘directie’ in artikel 3, lid 1, punt 9, van deze richtlijn, en daaruit leiden zij af dat een ‘daadwerkelijk bestuurder’ niet noodzakelijkerwijs deel uitmaakt van de directie. De term ‘daadwerkelijk’ moet in letterlijke zin worden opgevat als aanduiding voor iets wat ‘echt’ zo is of ‘werkelijk, in het echt bestaat.’ Bovendien staat artikel 3, lid 1, punt 9, van richtlijn 2013/36 er niet aan in de weg, in het nationale recht te bepalen dat personen met een toezichthoudende functie eveneens uitvoerende taken vervullen, en heeft dit artikel niet tot gevolg dat alleen directieleden kunnen worden aangemerkt als ‘daadwerkelijke bestuurders’ of dat dergelijke bestuurders belast moeten zijn met de dagelijkse bedrijfsvoering van de kredietinstelling. Voorts heeft het begrip ‘daadwerkelijk bestuurder’ betrekking op de leiding van een kredietinstelling. Deze leiding is tweeledig, want zij omvat een toezichthoudende en een uitvoerende functie. Naar de mening van verzoeksters is het eveneens onterecht dat de ECB uit andere bepalingen van de CMF afleidt dat alleen bestuurders met uitvoerende macht als daadwerkelijke bestuurders kunnen worden aangemerkt. Ten slotte stellen verzoeksters dat het niet mogelijk is om ter rechtvaardiging van de weigering om hun voorzitters van de raden van bestuur tot ‘daadwerkelijke bestuurders’ te benoemen, met succes een beroep te doen op het arrest van de Conseil d'État van 30 juni 2016, aangezien dit arrest uitgaat van een onjuiste lezing van hun statuut van coöperatieve bank.

Met het tweede middel dat is ontleend aan schending van artikel L. 511-52-IV CMF verwijten verzoeksters de ECB, het recht verkeerd te hebben toegepast door uit deze bepaling af te leiden dat het alleen mogelijk is om voor de functies van CEO, plaatsvervangend CEO, directielid of directeur van een eenhoofdige directie goedkeuring als ‘daadwerkelijk bestuurder’ te verkrijgen. Zij herinneren eraan dat het doel van artikel L. 511-52-IV CMF niet is om de functies aan te duiden waarbij een aanstelling als ‘daadwerkelijk bestuurder’ mogelijk is. Dit artikel beoogt alleen regels vast te stellen om de cumulatie van taken te beperken teneinde te waarborgen dat bestuurders voldoende tijd aan hun functies kunnen besteden. Door voor ‘daadwerkelijke bestuurders’ dezelfde bepalingen te hanteren als voor uitvoerende bestuurders worden deze bestuurders niet gelijkgesteld, aangezien een begrip niet door zijn juridische regeling wordt gedefinieerd. Verzoeksters voegen daaraan toe dat de specifieke taken die de CMF aan ‘daadwerkelijke bestuurders’ toekent, rechtvaardigen dat dezen aan strengere non-cumulatieregels moeten voldoen dan andere leden van het leidinggevend orgaan met niet-uitvoerende taken. Ten slotte menen verzoeksters dat de ECB ten onrechte heeft verwezen naar artikel L. 511-52-IV CMF teneinde te bepalen voor welke functies het cumulatieverbod van artikel L. 511-58 CMF geldt, aangezien de incompatibiliteitsregelingen in deze bepalingen met het oog op andere doelstellingen zijn opgesteld.

Met het derde middel, dat is ontleend aan schending van artikel L. 511-13 CMF en van de artikelen 13 en 88 van richtlijn 2013/36, stellen verzoeksters in wezen dat het verbod om tegelijkertijd de functies van voorzitter van de raad van bestuur en CEO te vervullen niet betekent dat het begrip daadwerkelijk bestuur uitsluitend de uitoefening van uitvoerende functies mag omvatten. Dus wanneer het leidinggevend orgaan tegelijkertijd met toezichthoudende en uitvoerende taken is belast, is het logisch dat deze twee soorten functies door twee ‘daadwerkelijke bestuurders’ worden vertegenwoordigd. Verzoeksters stellen dat de ECB met haar benadering om naast de CEO een plaatsvervangende of gevolmachtigde CEO als ‘daadwerkelijke bestuurder’ aan te duiden afbreuk doet aan het ‘beginsel van dubbele controle’ of de ‘vierogenregel’ die in artikel 13, lid 1, van richtlijn 2013/36 is vastgelegd, aangezien de ‘daadwerkelijk bestuurder’ ten opzichte van de CEO een ondergeschikte positie zal innemen. Zij herhalen dat de onverenigbaarheid van de functies van voorzitter van de raad van bestuur en ‘daadwerkelijk bestuurder’ is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat een ‘daadwerkelijk bestuurder’ gelijk moet worden gesteld aan een CEO. Ten slotte is de verwijzing van de ECB naar artikel L. 511-58, tweede alinea, CMF irrelevant, aangezien deze bepaling uitsluitend betrekking heeft op de bijkantoren van kredietinstellingen die hun hoofdkantoor buiten de Europese Unie hebben, en waarvoor derhalve ‘bijzondere incompatibiliteitsregelingen’ gelden.

De ECB, ondersteund door de Commissie, betwist verzoeksters argumenten.

Verzoeksters stellen met hun eerste drie middelen in wezen dat de ECB bij de uitlegging van het begrip ‘daadwerkelijk bestuurder’ het recht verkeerd heeft toegepast door dit begrip te beperken tot directieleden met uitvoerende taken. Zij bestrijden dus de door de ECB voorgestane uitlegging van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2013/36 en artikel L. 511-13, tweede alinea, CMF. In dit verband bedoelden verzoeksters, waar zij in het bijzonder in het kader van het tweede en het derde middel hebben verwezen naar andere bepalingen van richtlijn 2013/36, de CMF en de wet van 10 september 1947 inzake coöperaties, de door de ECB in aanmerking genomen uitlegging van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2013/36 of artikel L. 511-13, tweede alinea, te bestrijden.

In herinnering dient te worden gebracht dat het bestreden besluit is vastgesteld op grond van met name artikel 4, lid 1, onder e), van verordening nr. 1024/2013. Volgens dit artikel ‘heeft de ECB overeenkomstig lid 3 van dit artikel de exclusieve bevoegdheid om met het oog op het prudentieel toezicht ten aanzien van alle in de deelnemende lidstaten gevestigde kredietinstellingen de volgende taken uit te voeren: […] toezien op de naleving van de in artikel 4, lid 3, eerste alinea, bedoelde handelingen op grond waarvan kredietinstellingen moeten beschikken over solide governanceregelingen, met inbegrip van de betrouwbaarheids- en deskundigheidseisen die gesteld worden aan de personen die verantwoordelijk zijn voor het bestuur van kredietinstellingen, risicobeheerprocessen, mechanismen voor interne controle, beloningsbeleid en beloningspraktijk en een doeltreffend intern beoordelingsproces van kapitaaltoereikendheid, inclusief interneratingmodellen’.

Overeenkomstig artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1024/2013 past de ECB ‘[v]oor het vervullen van de haar bij deze verordening opgedragen taken en het waarborgen van hoogwaardige toezichtsnormen […] alle toepasselijke Uniewetgeving toe, en wanneer het daarbij gaat om richtlijnen, de nationale wetgeving waarbij die richtlijnen zijn omgezet’.

Derhalve is de ECB overeenkomstig artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1024/2013 gehouden om niet alleen toepassing te geven aan artikel 13, lid 1, van richtlijn 2013/36, maar eveneens aan de bepaling van nationaal recht waarin dit artikel is omgezet, namelijk artikel L. 511-13, tweede alinea, CMF.

Artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1024/2013 impliceert dus noodzakelijkerwijs dat het Gerecht de rechtmatigheid van de bestreden besluiten moet beoordelen ten aanzien van zowel artikel 13, lid 1, van richtlijn 2013/36 als artikel L. 511-13, tweede alinea, CMF.

Dientengevolge moet om te kunnen nagaan of de ECB, zoals verzoeksters aanvoeren, het recht verkeerd heeft toegepast, niet alleen de betekenis van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2013/36 worden vastgesteld, maar eveneens die van artikel L. 511-13, tweede alinea, CMF.

Zoals nader is aangegeven in de punten 8 en 18 hierboven, heeft de ECB haar weigering om goedkeuring te verlenen aan de benoeming van de voorzitters van de raden van bestuur van verzoeksters tot ‘daadwerkelijke bestuurders’ in de bestreden besluiten met name gebaseerd op de formulering van artikel L. 511-58 CMF waarin artikel 88, lid 1, onder e), van richtlijn 2013/36 in nationaal recht is omgezet. Zij heeft eveneens verwezen naar de omstandigheid dat lidstaten volgens overweging 54 van deze richtlijn beginselen en normen voor governance kunnen invoeren in aanvulling op die welke door deze richtlijn verplicht zijn gesteld.

Als vierde middel stellen verzoeksters dat de ECB artikel L. 511-58 CMF verkeerd heeft uitgelegd, aangezien deze bepaling de voorzitter van de raad van bestuur alleen maar belet om de functie van CEO te vervullen en niet in de weg staat aan de uitoefening van andere uitvoerende functies. Zij benadrukken dat naar Frans recht de voorzitter van de raad van bestuur beschikt over echte uitvoerende taken die verschillen van die van een CEO. Zij brengen in herinnering dat hun organisatie onder de wet van 10 september 1947 inzake coöperaties valt, die veel ruimte laat bij de invulling van de organisatie. Op grond daarvan mochten zij de macht van de raad van bestuur en van diens voorzitter in hun statuten ruim omschrijven. Bovendien volstaan de zelfstandige of door de raad van bestuur gedelegeerde prerogatieven van de voorzitter van de raad van bestuur om diens kwalificatie als ‘feitelijk bestuurder’ te rechtvaardigen, zonder hem evenwel gelijk te stellen aan een CEO. Voorts zou de ECB, door de rol van de raad van bestuur en diens voorzitter tot toezichtsfuncties te beperken, anders dan de wetgever blijkens overweging 55 van richtlijn 2013/36 beoogde, de specificiteit van de ‘monistische’ governancemodellen, waarin de raad van bestuur deel heeft aan zowel toezichthoudende als uitvoerende taken, hebben opgeheven.Ten slotte brengen zij in herinnering dat zij niet hebben verzocht om de voorzitter van hun raad van bestuur tot CEO te benoemen, maar wel tot ‘daadwerkelijk bestuurder’.

De ECB, ondersteund door de Commissie, bestrijdt verzoeksters' argumenten.

In de eerste plaats dient te worden opgemerkt dat artikel 88, lid 1, onder e), van richtlijn 2013/36 in heldere bewoordingen verhindert dat ‘de voorzitter van het leidinggevend orgaan in zijn toezichthoudende functie van een instelling, […] tegelijkertijd de functie van chief executive officer binnen dezelfde instelling [bekleedt], tenzij dat door de instelling is gerechtvaardigd en door de bevoegde autoriteiten is toegestaan’.

In de tweede plaats wordt in artikel L. 511-58 CMF, waarbij artikel 88, lid 1, onder e), van richtlijn 2013/36 in nationaal recht is omgezet, nader aangegeven dat ‘de CEO of een persoon die vergelijkbare bestuursfuncties vervult, het voorzitterschap van de raad van bestuur of van elk ander orgaan van een kredietinstelling of financieringsmaatschappij met vergelijkbare toezichthoudende taken niet mag uitoefenen’.

In dit verband moet worden opgemerkt dat artikel L. 511-58 CMF weliswaar een ruimere strekking heeft dan artikel 88, lid 1, onder e), van richtlijn 2013/36, aangezien volgens eerstgenoemd artikel niet alleen de ‘CEO’, maar eveneens ‘een persoon met vergelijkbare bestuursfuncties’ het voorzitterschap van de raad van de bestuur niet mag uitoefenen, terwijl in artikel 88, lid 1, onder e), van richtlijn 2013/36 alleen wordt verwezen naar de CEO, maar dat door deze ruimere werkingssfeer de verenigbaarheid ervan met dit artikel niet ter discussie komt te staan. Zoals de ECB in de bestreden besluiten terecht heeft onderstreept, kunnen de lidstaten op grond van overweging 54 van richtlijn 2013/36, waarvan de inhoud in punt 75 hierboven in herinnering is gebracht, beginselen en normen opstellen teneinde een doeltreffend toezicht door het leidinggevend orgaan te waarborgen. Bovendien is de uitbreiding van het principiële verbod om de functie van voorzitter van de raad van bestuur met een andere functie te combineren tot ‘personen die vergelijkbare bestuursfuncties vervullen’ als die van CEO, in overeenstemming met de doelstellingen van richtlijn 2013/36, zoals uiteengezet in de punten 73 tot en met 79 hierboven, namelijk nastreven van een effectief toezicht op de directie door de niet-uitvoerende leden van het leidinggevend orgaan, wat een evenwichtige machtsverdeling binnen het leidinggevend orgaan impliceert.

Aangaande de uitlegging van artikel L. 511-58 CMF volgt uit overweging 7 van het in punt 88 hierboven in herinnering gebrachte arrest van 30 juni 2016 dat de Conseil d'État heeft geoordeeld dat deze bepaling eraan in de weg staat de voorzitter van de raad van bestuur van een kredietinstelling te benoemen tot ‘daadwerkelijk bestuurder’ van deze instelling, tenzij hem machtiging is verleend om de algemene leiding op zich te nemen.

Uit de in punt 97 hierboven gegeven uitlegging van artikel 88, lid 1, onder e), van richtlijn 2013/36 volgt echter dat de ECB, door artikel L. 511-58 CMF toe te passen, een beslissing heeft genomen die voldoet aan voornoemd artikel 88, lid 1, onder e). Het betoog waarmee verzoeksters de gegrondheid van de uitlegging van artikel L. 511-58 CMF weer ter discussie beoogden te stellen, hoeft bijgevolg niet te worden onderzocht.

Hieruit vloeit voort dat de ECB het recht niet verkeerd heeft toegepast door te oordelen dat artikel L. 511-58 CMF in de weg staat aan de benoeming van de voorzitters van de raden van bestuur van verzoeksters tot hun ‘daadwerkelijke bestuurders’.

Het vierde middel dient derhalve te worden afgewezen. Bijgevolg moet het beroep in zijn geheel worden verworpen.