Hof 's-Hertogenbosch, 15-11-2022, nr. 200.271.599, 01

In r.o. 2.1 t/m 2.10 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I wordt deze vaststelling (deels) bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

In dit hoger beroep gaat het hof uit van de volgende feiten.

Eind 2012 heeft de gemeente een aanbestedingsprocedure gepubliceerd op Tender-Ned met betrekking tot de asbestsanering en deelsloop van het [bedrijf 1] en Ontvangststation aan de [adres] te [plaats] .

De inschrijvingsleidraad hield in dat de gemeente voornemens was om een overeenkomst te sluiten met één inschrijver met betrekking tot de sanering, gedeeltelijke sloop en overige bijbehorende werkzaamheden zoals aangegeven in deze leidraad, het bestek en de bijbehorende bijlagen. De leidraad hield verder in dat de opdracht zou worden gegund op basis van het criterium ‘laagste prijs’. De omvang van het werk betrof volgens de leidraad ( productie 2 inleidende dagvaarding) onder meer “het volledig verwijderen van asbesthoudende materialen uit het [bedrijf 1] , conform Asbestinventarisatie Type A en Type B; […] Voor uitgebreide informatie over de uit te voeren werkzaamheden en de […] voorwaarden voor de uitvoering, verwijzen wij u naar het bestek en de bijbehorende bijlagen”. Verder hield de leidraad in dat de uitvoering van de werkzaamheden zou plaatsvinden op basis van de UAV 2012 (hierna: de UAV) en dat de overeenkomst zou worden gesloten door middel van een opdrachtbrief bij definitieve gunning.

Het bestek ( productie 1 inleidende dagvaarding) hield onder meer in:

“10.32 PLAATSELIJK SLOOPWERK

[…]

1. PLAATSELIJK SLOOPWERK IN, AAN EN ROND HET GEBOUW

[…]

Beknopt overzicht van te verwijderen elementen:

- Het verwijderen van alle asbestvezel houdende materialen in en aan het gebouw”.

Bij dit bestek is als bijlage een in opdracht van de gemeente door Aveco opgesteld asbestinventarisatierapport (type A en B) d.d. 12 april 2012 gevoegd (hierna: rapport I).

In juni 2013 heeft de gemeente de opdracht met betrekking tot de sanering, gedeeltelijke sloop en overige bijbehorende werkzaamheden definitief gegund aan [asbestverwijderaar] voor een aanneemsom van € 988.000,-- exclusief btw. De opdrachtbrief (productie 3 inleidende dagvaarding), die door de gemeente en [asbestverwijderaar] is ondertekend, houdt in dat de bij deze opdracht behorende contractstukken zijn:

“1. deze opdrachtbrief;

2. nota van inlichtingen d.d. 26 november 2012 (nr. 1), 30 november 2012

3. (nr. 2), 17 december 2012 (nr. 3), 17 januari 2013 (nr. 4), 28 januari 2013

(nr. 5), 7 februari 2013 (nr. 5), 7 februari 2013 (nr. 6), 26 februari 2013 (nr. 7),

4 maart 2013 (nr. 8), 11 maart 2013 (nr. 9)

4. publicatie;

5. inschrijvingsleidraad;

6. bestek inclusief bijbehorende bijlagen;

7. UAV 2012;

8. uw inschrijving d.d. 19 maart 2013”.

Deze brief houdt verder in dat voor een eenduidige interpretatie bij mogelijke onderlinge tegenstrijdigheden bovengenoemde prioritering van contractstukken zal worden aangehouden.

De in deze brief aangehaalde nota van inlichtingen d.d. 4 maart 2013 (productie 5 inleidende dagvaarding) houdt onder meer in:

“Vragen en antwoorden

Op pagina 27 van rapport I wordt gesproken over de volgende specifieke beperking (productie 4 inleidende dagvaarding):

“ter plaatse van de ketels 45, 47 en 82 [is] een stalen om manteling […] toegepast. De […] om manteling is niet te verwijderen met handgereedschap, pneumatisch en/of elektrisch gereedschap. Om de […] om manteling deels te kunnen verwijderen dient gebruik te worden gemaakt van (specialistische) lasapparatuur. Mogelijk kan tussen de […] om manteling een asbesthoudende isolatie […] zijn toegepast. Voorafgaand aan de ontmanteling c.q. sloop van de ketels dient rekening te worden gehouden met de aanwezigheid van een asbesthoudende isolatie. Aanbevolen wordt om voorafgaand aan de ontmanteling c.q. sloop van de ketels delen van de stalen ketel om manteling te laten verwijderen om zodoende de aan- en/of afwezigheid van een asbesthoudende isolatie vast te kunnen stellen”.

[asbestverwijderaar] heeft na aanvang van haar werkzaamheden voor de gemeente aan de gemeente meegedeeld dat volgens haar sprake was van niet door Aveco geïnventariseerde asbesthoudende toepassingen. De gemeente heeft hierop opdracht gegeven voor een nadere asbestinventarisatie (type B). Dit heeft geleid tot een door Aveco opgesteld asbest-inventarisatierapport d.d. 15 april 2014 (hierna: rapport II).

Rapport II heeft geleid tot een meerwerkopdracht van de gemeente aan [asbestverwijderaar] . De brief van de gemeente aan [asbestverwijderaar] d.d. 30 juli 2014 (productie 12 inleidende dagvaarding) betreffende deze meerwerkopdracht houdt onder meer het volgende in:

“Betreft: Opdracht meerwerk asbestsanering [bedrijf 1] […]

hiermee [verstrek ik u] opdracht voor het meerwerk […]. Deze […] wordt verleend onder de volgende voorwaarden.

I. De […] opdracht is gebaseerd op uw […] begroting, uitkomend op […] maximaal € 1.341.559,00.

Aan voornoemd meerwerk ligt [rapport II] ten grondslag, waarin […] onderstaande aanbevelingen worden gedaan voor het verrichten van asbestsanerings-werkzaamheden:

1. De platen in de vloer van de meet- en regelkamer ter plaatse van de kabelgoot;

2. Het koord tussen de stalen verbindingen (bout/moer constructie) ter plaatse van het rookgasafvoerkanaal van ketel 45 op de 1e verdieping;

3. Het koord tussen de stalen verbindingen (bout/moer constructie) ter plaatse van het rookgasafvoerkanaal van ketel 47 op de 1e verdieping;

4. Het koord tussen de stalen bekleding (bout/moer constructie) van ketel 47;

5. Het koord tussen de stalen plafondplaten en stalen constructie nabij de motor van ketel 47;

6. Het koord tussen de stalen verbindingen (bout/moer constructie) ter plaatse van de motor op ketel 47;

7. Het (besmette) isolatiemateriaal achter de stalen bekleding ter plaatse van ketel 47;

8. Het koord tussen de stalen verbindingen (bout/moer constructie) ter plaatse van de bunkers van ketel 47;

9. Het koord tussen de stalen verbindingen (bout/moer constructie) ter plaatse van de motor op ketel 45;

10. Het koord tussen de stalen verbindingen (bout/moer constructie) ter plaatse van ketel 45;

11. Het koord tussen de stalen verbindingen (bout/moer constructie) ter plaatse van de bunkers van ketel 45;

12. Het koord tussen de stalen verbindingen in de rookgasinspectiekamer van ketels 45 en 47 op de 1e verdieping.

II. De meerwerkopdracht omvat alle nog resterende werkzaamheden voor het geheel asbestvrij opleveren van het gebouw. Daartoe dient u alle voornoemde 12 asbesthoudende toepassingen te verwijderen, en de ruimten waarin deze […] aanwezig zijn asbestveilig aan ons op te leveren met begeleiding van een vrijgavedocument. […]

Meer concreet dient u ketels 45 en 47 compleet onder asbestcondities te ontmantelen, wegnemen en afvoeren, inclusief alle installaties en inhoud van beide ketels. Ook zullen alle stalen roostervloeren, welke een onlosmakelijke eenheid vormen met beide ketels, door ons onder asbestcondities worden verwijderd en afgevoerd.

Na de vrijgave zal er dus niets meer te zien zijn van beide ketels behoudens het staalskelet welke de draagconstructie vormt waarin de ketels afzonderlijk zijn opgenomen.

Inmiddels is […] gebleken dat zich in ketel nr. 82 […] geen aanvullende bronnen bevinden t.o.v. de eerder vastgestelde verontreiniging. […] Opgemerkt dient te worden dat in [rapport I] onder bron nummer […] (koord rondom inspectieluiken) een geschat aantal van 75 inspectieluiken vermeld staat in ketel 45, 47 en 82! Deze bronnen (…) waren dus al bekend bij [asbestverwijderaar] . Het geheel verwijderen van ketel 82 vormt dus geen onderdeel van deze meerwerkopdracht, maar dient reeds te gebeuren op grond van de basisopdracht”.

Eind 2014 heeft [asbestverwijderaar] aan de gemeente meegedeeld dat zij opnieuw extra asbestverdachte toepassingen is tegengekomen in de ketels 45 en 47. De gemeente heeft hierop opdracht gegeven voor een nadere asbestinventarisatie (type B). Dit heeft geleid tot een door Aveco opgesteld asbestinventarisatierapport d.d. 20 november 2014 (hierna: rapport III).

Op 29 januari 2015 heeft [persoon B] van [asbestverwijderaar] (hierna: [persoon B] ) een e-mail

bericht met bijlage gestuurd aan [persoon C] (hierna [persoon C] ), (destijds) afdelingshoofd Bouw, Techniek & Onderhoud/Maatschappelijk Vastgoed & Sport van de Gemeente (productie 17 inleidende dagvaarding). In de bijlage wordt ingegaan op de oorzaken van het feit dat de (aangepaste) datum van de eindoplevering, 31 januari 2015, niet zou worden gehaald. Kort gezegd vloeien die oorzaken volgens [asbestverwijderaar] voort uit het aantreffen van nieuwe asbestbronnen en -toepassingen bij ketels 45 en 47 anders en meer dan de 12 (contractueel) vastgestelde asbesthoudende toepassingen zoals gedocumenteerd in het rapport III. Volgens [asbestverwijderaar] is hierdoor de scope van de werkopdracht 517300.34 (de meerwerkopdracht van 30 juli 2014), compleet veranderd.

[persoon B] heeft op 12 februari 2015 een e-mailbericht aan [persoon C] gestuurd met als bijlage een gespecificeerde kostenopstelling naar aanleiding van de bevindingen van het rapport III, een en ander zoals aangekondigd in het bericht van 29 januari 2015 (producties 18 en 19 inleidende dagvaarding).

De [voormalige bestuurder] (hierna: [voormalige bestuurder] ) heeft op 6 maart 2015 een e-mailbericht met daarbij een aangepaste kostenopstelling gestuurd aan [persoon C] , “(…) e.e.a. zoals deze, met uw [persoon E] op detailniveau, is doorgesproken. Indien u nog overleg wenst inzake deze dan verneem ik dat graag van u (…)” (productie 20 inleidende dagvaarding).

Op 9 maart 2015 heeft [persoon F] (hierna [persoon F] ) een e-mailbericht aan [voormalige bestuurder] gestuurd (productie 21 inleidende dagvaarding). Dit bericht luidt als volgt:

“(…) Geachte [voormalige bestuurder] ,

In de bespreking op detailniveau zijn de volgende onderdelen niet meegenomen in de kostenopstelling. Over de hierna beschreven onderdelen kon [persoon B] geen beslissing nemen en zou hij deze onderdelen bij u bespreekbaar maken.

het betreft:

Korting op prijzen op de grote partijen materialen o.a. 17.670 stuks voorfilters 595x595x48 mm; (3,85)

2.200 stuks Schroeffilters Scott Powerpak RC340 A1/P3 (32,50)

108 stuks HEPA filter 610x610x292 (468,--)

Korting/prijsaanpassing afkoop van: huurmaterieel (restwaarde)

huur bouwverlichting (restwaarde)

Over het bovenstaande graag nader overleg danwel prijscorrectie (…)”.

[persoon C] bericht op 12 maart 2015 per e-mailbericht aan [voormalige bestuurder] (productie 22 inleidende dagvaarding) onder meer het volgende:

“(…) Geachte [voormalige bestuurder] , beste [roepnaam] ,

In reactie op uw verzoek hebben wij de volgende data-voorstellen voor een afrondingsgesprek over de asbestverwijdering bij de ketels 45 en 47 ( [bedrijf 1] ), met als doel om de hoogte te bepalen van het meerwerk dat u hiervoor bij ons in rekening brengt (…)”.

In het e-mailbericht van 13 maart 2015 van [persoon C] aan [voormalige bestuurder] (productie 23 inleidende dagvaarding) deelt [persoon C] onder andere het volgende mee:

“(…) Geachte [voormalige bestuurder] , beste [roepnaam] ,

De afspraak om samen de definitieve hoogte te bepalen van het meerwerk asbestverwijdering ketels 45 en 47 [bedrijf 1] is gepland op woensdag 25 maart om 11.00 uur (…)”.

Tijdens de bespreking op 25 maart 2015 tussen vertegenwoordigers van de Gemeente en [asbestverwijderaar] deelde de Gemeente als haar standpunt mee dat zij niet bereid was om bovenop het bedrag van de meerwerkopdracht van 30 juli 2014 nog bij te betalen voor de werkzaamheden die verband hielden met de verwijdering van asbest bij de ketels 45 en 47 van het [bedrijf 1] .

Op 18 augustus 2015 is [asbestverwijderaar] in staat van faillissement verklaard.

Namens de curator is de gemeente per brief d.d. 21 juni 2016 (productie 37 inleidende dagvaarding) aansprakelijk gesteld en gesommeerd om € 800.766,76 te betalen “voor reeds door [ [asbestverwijderaar] ] uitgevoerde werkzaamheden en schadevergoeding”.

De gemeente is niet tot betaling hiervan overgegaan.

De vorderingen in eerste aanleg

In de onderhavige procedure vordert de curator in conventie, kort gezegd, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht te verklaren dat [asbestverwijderaar] recht heeft op (bij)betaling c.q. een prijsaanpassing ter zake van door haar uitgevoerde doch door de gemeente onbetaald gelaten werkzaamheden als gevolg van het extra asbest zoals voortvloeit uit rapport III;

b. de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de door de boedel geleden en nog te lijden schade en in dat kader de gemeente te veroordelen om aan de boedel te betalen:

primair

- een voorschot van € 1.400.000,-- ter zake van de door de boedel geleden en nog te lijden schade in de vorm van het boedeltekort, en de zaak voor het meerdere te verwijzen naar de schadestaatprocedure, waarin het boedeltekort nader wordt opgemaakt bij staat, waarbij wordt gevorderd het thans gevorderde bedrag te vermeerderen met wettelijke rente hierover vanaf de faillissementsdatum althans vanaf de datum van dagvaarding (7 maart 2018), te vermeerderen met de verschenen rente na de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

subsidiair

- € 352.941,14 ter zake van door [asbestverwijderaar] uitgevoerde, door de gemeente onbetaald gelaten, werkzaamheden, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van verzuim (25 maart 2015) althans vanaf de datum van dagvaarding, te vermeerderen met de verschenen rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- € 989.059,18 ter zake van schadevergoeding als gevolg van de toerekenbare tekortkoming zijdens de gemeente;

- € 49.415,89 aan winstderving als gevolg van de (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst;

c. € 6.775,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente hierover vanaf de datum van verzuim (31 maart 2015) althans vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,

met veroordeling van de gemeente in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis.

De curator heeft hiertoe (inleidende dagvaarding sub 42 t/m 63) onder meer gesteld dat uit rapport III blijkt dat Aveco bij haar onderzoek eind 2014 “meer en op andere locaties asbesthoudende toepassingen heeft geconstateerd in ketel 45 en 47 dan de twaalf asbesthoudende toepassingen zoals opgenomen c.q. voorspeld in […] [rapport II]. Het gaat om […] asbesthoudend isolatiemateriaal achter de stalen wandplaten op de 1e verdieping ter plaatse van ketel 45 en 47 en

[…] asbesthoudend koord achter de stalen wandplaten op de 1e verdieping ter plaatse van ketel 45 en 47. […] Om ketel 45 en 47 te kunnen ontmantelen, moest (nog) meer asbest worden verwijderd. […] in april 2014 [was] enkel asbesthoudend koord tussen de stalen bekleding van ketel 45 en 47 aangetroffen alsmede asbesthoudend isolatiemateriaal achter de stalen bekleding ter plaatse van ketel 47. In november 2014 werd wederom asbesthoudend koord tussen de stalen bekleding aangetroffen maar nu ook asbesthoudend koord achter de stalen bekleding. Daarnaast werd nu niet enkel asbesthoudend isolatiemateriaal achter de stalen bekleding van ketel 47 aangetroffen, maar tevens […] achter ketel 45. Het betroffen aldus nieuwe toepassingen alsmede dezelfde toepassingen maar dan op andere locaties.

Dit bracht […] aanvullende kosten […] mee doordat [asbestverwijderaar] zich genoodzaakt zag (wederom) extra asbest te verwijderen en een wijziging op het bestaande werkplan door te voeren. […] In plaats van een machinale sloop […] diende de sloop en sanering handmatig te worden uitgevoerd. […] De reden hiervoor was dat de aanvullende asbestbronnen […] waren gevonden. Door de plekken waarop dit asbest zat, kon de ketel niet meer vanaf de buitenzijde worden gesaneerd. Hierdoor moest [asbestverwijderaar] de ketels handmatig van binnen naar buiten demonteren. Dit in tegenstelling tot de eerdere werkwijze […] welke gebaseerd was op [de rapporten I en II].[…] [asbestverwijderaar] heeft de Gemeente […] op de hoogte gesteld van de verschuiving van de eindoplevering en aanvullende kosten als gevolg van de aanvullende asbestinventarisatie en daaraan verbonden extra werkzaamheden. […]

Zoals […] besproken, zou [asbestverwijderaar] spoedig een opstelling van de aanvullende kosten maken. Deze […] opstelling heeft [asbestverwijderaar] bij e-mail van 12 februari 2015 aan de Gemeente toegezonden […]. De totale aanvullende kosten […] bedroegen € 623.673,45 […]. Deze […] zijn gebaseerd op […] [rapport III]. [asbestverwijderaar] had de (noodzakelijke) aanvullende werkzaamheden reeds voor meer dan de helft uitgevoerd en de daarmee gepaard gaande Aanvullende Kosten aldus voorgefinancierd. [asbestverwijderaar] moest wel, nu zij niet door kon met de uitvoering van de werkzaamheden van de Opdracht en de Meerwerkopdracht voordat deze aanvullende werkzaamheden zouden zijn uitgevoerd. […] De reeds uitgevoerde werkzaamheden representeren een bedrag van € 352.941,14. Een onderbouwing hiervan wordt overgelegd als productie 19. […] Partijen bereikten consensus over een bedrag van

€ 617.337,34 als reële aanvullende kosten. […] Op 25 maart 2015 waren de heren […] namens de Gemeente aanwezig op de belegde bespreking. Doel van het gesprek was […] het maken van afspraken over de betaling door de Gemeente voor de werkzaamheden van [asbestverwijderaar] . De afgevaardigden van de Gemeente gaven […] direct aan dat zij dezelfde ochtend te horen hadden gekregen dat het gesprek een andere wending zou moeten krijgen. […] de Gemeente zou niet bijbetalen. […] [asbestverwijderaar] zag zich geconfronteerd met een direct en groot financieel probleem. Om de opdracht […] te finaliseren, diende zij de […] in [rapport III] opgenomen aanvullende werkzaamheden te verrichten […] zonder hiervoor betaald te krijgen. […] deze extra werkzaamheden [dienden] te worden uitgevoerd voordat [asbestverwijderaar] het laatste deel van de bij de Meerwerkopdracht voorziene asbesttoepassingen kon saneren”.

De gemeente heeft allereerst een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring opgeworpen. Daarin vordert zij, kort gezegd, dat het haar wordt toegestaan Aveco in vrijwaring op te roepen. De gemeente stelt daartoe dat voor het geval de gemeente jegens [asbestverwijderaar] aansprakelijk zou zijn als gevolg van de vermeend onvolledige dan wel onjuiste rapporten, zij Aveco aansprakelijk houdt.

De curator heeft zich in dit incident gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank; de rechtbank bij vonnis in incident van 27 juni 2018 de incidentele vordering heeft toegewezen, waarna de gemeente Aveco in vrijwaring heeft opgeroepen.

De gemeente voert in de hoofdzaak verweer. Zij concludeert, kort gezegd, tot afwijzing van het gevorderde en verzoekt om de curator bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente hierover met ingang van veertien dagen na dagtekening van het vonnis.

De gemeente vordert in de hoofdzaak in voorwaardelijke reconventie, kort gezegd, voor zover de rechtbank tot het oordeel komt dat de vorderingen in de hoofdzaak in conventie dienen te worden afgewezen, althans dat de gemeente na verrekening van de toegewezen vorderingen van de curator met haar vorderingen ex artikel 37a Fw nog een restvordering overhoudt, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a. de curator te gelasten om de door de gemeente overgenomen verplichtingen ter voorkoming van milieuschade ad € 565.315,38 te noteren als boedelschuld althans dat de rechtbank deze vordering in het faillissement van [asbestverwijderaar] zal erkennen;

b. de vorderingen van de gemeente tot een bedrag van € 2.446.625,41 als vordering in het

faillissement van [asbestverwijderaar] te erkennen,

met veroordeling van de curator in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente hierover met ingang van veertien dagen na dagtekening van het vonnis.

De curator voert verweer. Hij concludeert, kort gezegd, tot afwijzing van het gevorderde en verzoekt om de gemeente bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover in hoger beroep nog van belang, nader ingegaan.

In het tussenvonnis van 17 oktober 2018 heeft de rechtbank in de hoofd- en vrijwaringszaak een comparitie van partijen gelast. De comparitie van partijen heeft plaats gevonden op 2 april 2019.

Het eindvonnis van de rechtbank

In het eindvonnis van 4 september 2019 heeft de rechtbank in de hoofdzaak in conventie (voor zover in hoger beroep nog van belang):

- voor recht verklaard dat [asbestverwijderaar] recht heeft op (bij)betaling ter zake de door haar uitgevoerde, doch door de gemeente onbetaald gelaten werkzaamheden als gevolg van het extra asbest zoals voortvloeit uit het asbestinventarisatierapport van Aveco d.d. 20 november 2014;

- de gemeente veroordeeld tot vergoeding aan de curator van de schade, op te maken bij staat;

- de gemeente veroordeeld in de kosten van de procedure in de hoofdzaak in conventie, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.732,00, vermeerderd met de rente als bedoeld in artikel 6:119 BW hierover met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling;

- de gemeente veroordeeld in de na het vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

- de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

In de hoofdzaak in voorwaardelijke reconventie heeft de rechtbank:

- verstaan dat de vorderingen geen behandeling behoeven;

- de gemeente veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 543,00;

- de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank, kort gezegd, het gevorderde afgewezen en de gemeente in de kosten veroordeeld.

Het hoger beroep

De Gemeente heeft in hoger beroep tien grieven (sommige grieven met meerdere onderdelen) aangevoerd. De Gemeente heeft, verkort weergegeven, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de curator en het alsnog toewijzen van de vorderingen van de Gemeente, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedures bij de rechtbank en het hof.

Tegen de afwijzing van het gevorderde in de vrijwaringszaak heeft de gemeente geen grieven aangevoerd, zodat de vrijwaringszaak geen deel uitmaakt van de procedure in hoger beroep.

De curator heeft op zijn beurt geen incidenteel appel ingesteld tegen de afwijzing van de vordering sub b en c (zie hiervoor rov. 9.2.1), zodat deze vorderingen in hoger beroep niet meer aan de orde zijn.

De verdere bespreking van de grieven en geschilpunten

Het hof zal hierna de volgende volgorde van bespreking van de overige grieven, verweren en geschilpunten aanhouden:

Het bezwaar van de Gemeente tegen de door het hof toegestane overschrijding van de spreektijd door de curator ter zitting van het hof van 11 januari 2022

Op de zitting van het hof op 11 januari 2022 hebben de advocaten van de Gemeente nadrukkelijk bezwaar gemaakt tegen het feit dat het hof de advocaat van de curator toestond om veel langer dan de in het procesreglement bepaalde tien minuten de standpunten van de curator toe te lichten. Het hof handelde, aldus de advocaten van de Gemeente, hiermee in strijd met procesreglement en daarmee in strijd met de goede procesorde en de belangen van de Gemeente.

Het hof licht hier (nogmaals, zoals reeds ter zitting gedaan) toe waarom het bezwaar van de advocaten van de Gemeente is verworpen. Van belang daarbij is allereerst dat de Gemeente op 16 december 2021 een akte heeft genomen van 9 pagina’s met daarbij drie producties (X, Y en Z). De omvang van de akte èn de daarbij gevoegde producties is aanzienlijk. Aan de hand van en onder verwijzing naar de inhoud van deze producties heeft de Gemeente in de akte tot in detail betoogd waarom bepaalde standpunten en berekeningen van de curator niet juist zouden zijn. Daarnaast heeft de Gemeente in de akte betoogd dat [asbestverwijderaar] en de curator zich schuldig hebben gemaakt aan een dusdanig ernstige schending van artikel 21 Rv, dat alleen daarom al de vorderingen van de curator zouden moeten worden afgewezen.

Gelet op de omvang van de akte en de producties en mede gezien de zeer verstrekkende conclusie die volgens de Gemeente aan haar bevindingen moet worden verbonden, was het ter zitting voor het hof zonder meer duidelijk dat de curator in het licht van het beginsel van hoor en wederhoor meer tijd voor een reactie nodig had dan de in het procesreglement aangegeven tien minuten. Daarbij is van belang dat tussen het indienen van de akte en de zitting, mede gelet op de periode van de kerstvakantie, in redelijkheid geen gelegenheid is geweest voor de curator om nog voor de zitting daarop schriftelijk te reageren. Weliswaar had de curator om aanhouding van de zitting kunnen vragen, maar het is maar zeer de vraag, gelet op de stellingname van de advocaten van de Gemeente ter zitting, of de Gemeente daarmee zou hebben ingestemd. Verder achtte het hof van belang dat de Gemeente ter zitting van het hof zich verzette tegen het, zoals het hof voorstelde, alsnog aanhouden van de zitting om de curator in de gelegenheid te stellen een antwoordakte te nemen.

De curator kan tegengeworpen worden dat hij niet vooraf om ruimere spreektijd heeft gevraagd. Dat enkele verzuim rechtvaardigde naar het oordeel van het hof echter niet dat de curator door het vasthouden aan de tien minuten spreektijd de gelegenheid zou worden onthouden om op de uitgebreide akte en de ernstige aantijgingen aan zijn en [asbestverwijderaar] adres en de daaraan door de Gemeente verbonden gevolgtrekkingen in te gaan.

Het hof heeft naar zijn oordeel door de curator meer tijd dan bedoelde tien minuten spreektijd toe te staan niet in strijd gehandeld met de beginselen van een goede procesorde. Evenmin zijn daardoor de (processuele) belangen van de Gemeente geschaad. De Gemeente heeft immers bij repliek op het betoog van de curator kunnen reageren, waarbij zij niet aan enige tijdslimiet gebonden is geweest (de zitting heeft in totaal meer dan een dagdeel in beslag genomen). Bovendien is door de curator op deze manier de gelegenheid te geven om te reageren op de akte met producties van de Gemeente een de procedure aanzienlijk vertragende, aanhouding van de procedure voorkomen, wat in het belang van alle partijen was.

De door de Gemeente gestelde schending door de curator van artikel 21 Rv en de volgens de Gemeente daaraan te verbinden rechtsgevolgen

De Gemeente verwijt de curator onder meer dat hij (doelbewust) de relevante logboeken niet uit eigen beweging naar voren heeft gebracht en dat hij bewust onjuiste stellingen heeft ingenomen, onder meer over de inzet van personeel en de kosten daarvan. Dit levert volgens de Gemeente een zodanig ernstige schending van art. 21 Rv op, dat alleen daarom al de vorderingen van de curator afgewezen moeten worden. Ook dient deze schending gevolgen te hebben voor de proceskostenveroordeling, aldus de Gemeente.

De curator heeft ontkend dat hij of [asbestverwijderaar] in strijd met artikel 21 Rv zou hebben gehandeld en dat hij leugens zou hebben gepresenteerd. Hij wijst erop dat hij slechts die logboeken in het geding heeft gebracht die relevant waren voor de onderbouwing van zijn stellingen. Er was in het geheel geen reden om (andere) logboeken achter te houden nu de inhoud van die logboeken, zoals is gebleken en anders dan de Gemeente stelt, de juistheid van de stellingen van de curator ondersteunen. De curator heeft zich in de art. 843a Rv-procedure ook gerefereerd aan het oordeel van het hof, waarbij de curator opmerkt dat die procedure onnodig was, omdat als de Gemeente bij [asbestverwijderaar] om de logboeken had gevraagd, [asbestverwijderaar] die logboeken had afgegeven. Er viel niets te verbergen, aldus de curator.

Het hof is van oordeel dat de Gemeente haar (voor de curator diffamerende) stellingen op dit punt, mede in het licht van de (inhoudelijk) gemotiveerde betwisting door de curator, volstrekt onvoldoende heeft onderbouwd. Er bestaat dan ook geen reden om de vorderingen van de curator vanwege schending van artikel 21 Rv af te wijzen. Evenmin is er reden om bij de proceskostenveroordeling met het door de Gemeente aan het adres van de curator gemaakte verwijt rekening te houden.

De Gemeente heeft, voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep (zie nrs. 1 en 3 van de zittingsaantekeningen van de Gemeente) gesteld dat [asbestverwijderaar] heeft gelogen en dat zij de Gemeente “heeft belazerd”, door zich meer te laten uitbetalen dan waarop zij recht had. Daarmee is sprake van een onherstelbare tekortkoming van [asbestverwijderaar] en dienen de vorderingen van [asbestverwijderaar] /de curator te worden afgewezen.

Het hof is van oordeel dat de Gemeente, door deze stelling eerst tijdens de mondelinge behandeling in te nemen, in strijd met de twee conclusieregel heeft gehandeld, maar in elk geval deze stelling te laat en dus in strijd met de regels van een goede procesorde heeft ingenomen. Los daarvan is het hof van oordeel dat van het bewust handelen in strijd met de waarheid (liegen dus) door [asbestverwijderaar] niet is gebleken.

Het voorgaande geldt naar het oordeel van het hof ook voor het, voor het eerst ter zitting door de Gemeente ingenomen standpunt (zie nr. 5 van de zittingsaantekeningen van de Gemeente) dat door het liegen van [asbestverwijderaar] en de daarin gelegen wanprestatie de Gemeente vanaf dat moment niet meer gehouden was tot onmiddellijke betaling en dat de Gemeente daarom minst genomen bevoegd was die betaling op te schorten.

Over de inhoud van voormelde akte, voor zover het gaat om de uit de producties af te leiden feiten en hun relevantie voor de verdere beoordeling, zal het hof, indien nodig, hierna ingaan.

De uitleg van de oorspronkelijke overeenkomst en van de meerwerkopdracht van 30 juli 2014 (grieven IIA)

De Gemeente heeft hierover, zakelijk weergegeven, in verband met grief IIA, het volgende aangevoerd:

a. In de inschrijvingsleidraad voor de aanbesteding is onder meer opgenomen dat het werk betreft het “geheel saneren van het [bedrijf 1] middels het verwijderen van asbesthoudende materialen”. In het meer specifieke sloopbestek werd onder andere vermeld “het verwijderen van alle asbestvezelhoudende materialen”. Voor alle partijen was duidelijk: er mocht geen asbest in het gebouw achterblijven en [asbestverwijderaar] had als opdracht al het asbest te verwijderen. De Gemeente had in beginsel dus al de eerste meerwerkopdracht mogen weigeren.

b. De curator heeft zich beroepen op paragraaf 35 UAV 2012, sub a: verrekening van meer- of minderwerk in geval van bestekwijziging. Er kan geen sprake zijn van meer- of minderwerk zonder wijziging van het bestek na verlening van de opdracht. In alinea 00.02.36 van het bestek is vermeld dat de bevoegdheid tot het aanbrengen van bestekswijzigingen als bedoeld in paragraaf 36 lid 2 van de UAV 2012 is voorbehouden aan de opdrachtgever, in dit geval de Gemeente dus. Onder bestekswijziging wordt op grond van paragraaf 36 UAV 2012 verstaan: wijzigingen in het bestek, het

werk of de voorwaarden van uitvoering van het werk. Van dergelijke wijzigingen is geen sprake geweest. In elk geval niet meer na de meerwerkopdracht van 30 juli 2014 en in elk geval niet met betrekking tot ketels 45 en 47. De enkele mededeling in de nota van inlichtingen van 4 maart 2014 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) naar aanleiding van de vraag van [asbestverwijderaar] voor wiens rekening kosten van aanvullend onderzoek en eventuele extra saneringskosten komen indien extra asbest wordt vastgesteld, dat verrekening van meer- en minderwerk plaatsvindt overeenkomstig de bepalingen van het bestek de paragraaf 35 van de UAV, maakt dit niet anders. Het was aan de Gemeente om te bepalen dat het bestek gewijzigd moest worden/werd en dus om te bepalen of zij opdracht wilde geven voor meer- of minderwerk. De Gemeente was daartoe niet gehouden.

c. De Gemeente heeft, anders dan de rechtbank in r.o. 4.9. heeft overwogen, ook nooit voorgeschreven hoe [asbestverwijderaar] te werk moest gaan, zolang [asbestverwijderaar] het werk maar veilig en volgens de wettelijke eisen zou uitvoeren. Dat [asbestverwijderaar] op een bepaald moment op een andere manier te werk zou zijn gegaan regardeert de Gemeente niet en leidt niet tot de conclusie dat er sprake zou zijn van een wijziging van het bestek op grond waarvan vergoeding van meerwerk kan worden gebaseerd (zo daar al sprake van zou zijn geweest).

d. Gelet op het voorgaande had de Gemeente ook de eerste meerwerkopdracht mogen weigeren.

e. In de aanloop tot de meerwerkopdracht van 30 juli 2014 hebben partijen intensief onderhandeld over de risico’s die zij wel en niet wilden lopen. In haar e-mail van 21 juli 2014 (productie G van de Gemeente) schreef de Gemeente aan [asbestverwijderaar] :

“Wij constateren dat u aanbiedt de beide ketels genummerd 45 en 47 compleet te ontmantelen, wegnemen en afvoeren, inclusief de roostervloeren, waardoor hierin geen vervolgrisico voor ons resteert. Dit is voor ons belangrijk.”

De Gemeente heeft hiermee aan alle eventuele onduidelijkheid over de reikwijdte van de meerwerkopdracht een eind gemaakt: zij wilde geen enkele risico meer lopen na verlening van de kostbare (door [asbestverwijderaar] begroot op € 1.496.538,14) meerwerkopdracht. [asbestverwijderaar] heeft nooit laten weten aan de Gemeente dat de Gemeente, als weer meer asbest zou worden aangetroffen, toch nog een risico zou lopen.

f. Op 28 juli 2014 (productie G van de Gemeente) heeft de Gemeente in een e-mailbericht aan [asbestverwijderaar] onder meer laten weten dat “(…) De meerwerkopdracht omvat alle nog resterende werkzaamheden voor het geheel asbestvrij opleveren van het gebouw (…)”. In haar reactie daarop schrijft [asbestverwijderaar] bij e-mailbericht van 28 juli 2014 (productie G van de Gemeente) onder andere: “(…) Ketels 45 en 47 zullen wij compleet onder asbesthoudende condities ontmantelen, wegnemen en afvoeren, inclusief alle installaties en inhoud van beide ketels. Ook zullen alle stalen roostervloeren (..) door ons onder asbestcondities worden verwijderd en afgevoerd. Na de vrijgave zal er dus niets meer te zien zijn van beide ketels behoudens het staalskelet welke de draagconstructie vormt waarin de ketels afzonderlijk zijn opgenomen (…)” Dat [asbestverwijderaar] in haar reactie verwijst naar twaalf asbestbronnen, doet niets af aan haar verplichting om in het kader van deze meerwerkopdracht alle resterende asbest te verwijderen. De werkzaamheden waren dus niet beperkt tot die 12 bronnen en zo is het ook overeengekomen en vastgelegd in de meerwerkopdracht. Er was geen misverstand tussen partijen dat met betrekking tot ketels 45 en 47 geen sprake kon zijn van aanvullend meerwerk. Als het de bedoeling van [asbestverwijderaar] was geweest dat het vervolgrisico toch bij de Gemeente zou liggen, dan had zij de Gemeente op grond van artikel 7:754 BW daarvoor moeten waarschuwen en dat heeft [asbestverwijderaar] niet gedaan.

g. Van belang hierbij is verder dat [asbestverwijderaar] veel beter dan de Gemeente op de hoogte was van de precieze situatie ter plaatse. Aveco heeft steeds op aanwijzen van [asbestverwijderaar] de extra asbesttoepassingen onderzocht en [asbestverwijderaar] wist precies wat de beperkingen van het asbestinventarisatierapport waren en waar Aveco wel en niet onderzoek had gedaan. Zij kon dus ook veel beter dan de Gemeente inschatten hoe groot het (rest)risico op asbest was. In die situatie heeft [asbestverwijderaar] de Gemeente een tekstvoorstel voor de meerwerkopdracht gedaan, waarin de Gemeente, die had laten weten geen verder risico meer te willen lopen, volledig gerust werd gesteld.

h. Gelet op het voorgaande is onjuist, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, dat de meerwerkopdracht slechts betrekking had op de verwijdering van de 12 specifiek genoemde asbestbronnen. De opsomming van die punten was geen limitatieve opsomming. Dat blijkt ook niet uit de tekst van de meerwerkopdracht. Ketels 45 en 47 moesten compleet worden verwijderd en er mocht niets meer van te zien zijn. Alle asbest moest worden verwijderd, aldus nog steeds de Gemeente.

Van de zijde van [asbestverwijderaar] is, zakelijk weergegeven het volgende aangevoerd:

a. Anders dan de Gemeente heeft gesteld , is zeker wat betreft de asbestsanering van de ketels 45 en 47 in het contract duidelijk een beroep op meerwerk of bijbetaling opengesteld. Van belang is dat de initiële aanneemsom was gebaseerd op de op het moment van contractsluiting beschikbare stukken, waaronder het Asbestinventarisatierapport I van Aveco. Immers, in de Inschrijvingsleidraad is op pagina 5 in artikel 1.7. vermeld:

“(…) De omvang van het werk betreft samenvattend:

- het volledig verwijderen van asbesthoudende materialen uit het [bedrijf 1] conform Asbestinventarisatie Type A en Type B (…)”

De inschrijving was dus gebaseerd op de door Aveco in rapport I geconstateerde asbesttoepassingen.

b. Van dit rapport I staat vast dat het onjuist en onvolledig was en daarvoor draagt de Gemeente als opdrachtgever van Aveco de verantwoordelijkheid. Het in dit rapport gemaakte algemene voorbehoud van nog te verwachten asbest is een algemene standaardclausule die elke asbestinventariseerder opneemt in een rapport.

c. In verband met de op pagina 27 van het rapport I besproken specifieke beperking ten aanzien van de mogelijke aanwezigheid van asbest tussen de stalen ommanteling van ketels 45, 47 (en 82) waarmee voorafgaand aan de sloop rekening moet worden gehouden, is in de nota van inlichtingen van 4 maart 2013 vermelde vraag opgenomen voor wiens rekening de kosten komen voor aanvullend onderzoek en eventuele extra saneringskosten indien extra asbest wordt vastgesteld. De Gemeente heeft daarop geantwoord dat verrekening van meer- en minderwerk overeenkomstig de bepaling van het bestek en het UAV paragraaf 35 plaats vindt. Van een vaste aanneemsom was, anders dan de Gemeente stelt, dan ook geen sprake en de mogelijkheid van meerwerk was opengesteld en [asbestverwijderaar] /de curator kon (mede) op grond van het bepaalde in paragraaf 35 sub e UAV 2012 en bedoelde nota van inlichtingen aanspraak maken op verrekening van meerwerk.

d. Het was voor [asbestverwijderaar] helemaal niet voorzienbaar dat er later, na rapport II van Aveco, nog meer asbest zou worden aangetroffen. In april 2014 heeft Aveco onder meer destructief onderzoek verricht tussen en achter de ketels 45 en 47. [asbestverwijderaar] mocht er daarom op vertrouwen dat dit rapport wel volledig en juist was. [asbestverwijderaar] heeft de waarschuwingsplicht ex artikel 7:754 BW dan ook niet geschonden, aldus de curator. Op de inhoud van dat (achteraf onvolledige) rapport II is de meerwerkopdracht van 30 juli 2014 gebaseerd. [asbestverwijderaar] mocht ervan uitgaan dat de extra werkzaamheden de twaalf in het rapport genoemde asbesttoepassingen betrof. Ook deze meerwerkopdracht liet daarom de mogelijkheid van meerwerk als gevolg van nadien nog aangetroffen extra asbest open, aldus de curator.

Het hof oordeelt als volgt.

a. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

b. Vaststaat dat de oorspronkelijke opdracht mede was gebaseerd op asbestinventarisatie rapport I (dit rapport maakt deel uit van de bij het contract behorende stukken) en vaststaat ook dat dit rapport beperkingen inhield. Die beperkingen zagen onder meer op de mogelijkheid van aanwezigheid van asbesthoudend materiaal tussen de stalen ommanteling van de ketels 45, 47 en 82. In de hiervoor bij rov. 9.1.5. geciteerde nota van inlichtingen, die eveneens deel uitmaakt van de contractstukken, is vermeld dat, indien er extra asbest wordt vastgesteld, verrekening van meer- en minderwerk zal plaatsvinden conform de bepalingen van het bestek en paragraaf 35 UAV. Feit is dat, nadat in asbestinventarisatierapport II extra asbest is vastgesteld, de Gemeente ook daadwerkelijk een meerwerkopdracht aan [asbestverwijderaar] heeft verstrekt. Het hof leidt hieruit af dat ook de Gemeente destijds kennelijk van oordeel was dat het (onverwacht) aantreffen van meer asbest een terechte grond was voor het verlenen van de meerwerkopdracht. Deze gang van zaken en de inhoud van voormelde stukken brengen het hof tot de conclusie dat in de oorspronkelijke overeenkomst geen sprake was, zoals de Gemeente heeft betoogd, van een prijsvastbeding en dat partijen er over en weer en in de specifieke situatie van het geval (partijen konden op grond van het in opdracht van de Gemeente uitgebrachte asbestinventarisatierapport niet volledig inschatten/vaststellen waar en hoeveel asbest er aanwezig was en welke aanvullende kosten en werkzaamheden er nodig zouden zijn) er ook daadwerkelijk van uitgingen en redelijkerwijs van uit mochten gaan, dat van een dergelijk beding geen sprake was. Van het onverplicht afsluiten van de meerwerkopdracht was dan ook geen sprake. Tot slot is het hof van oordeel dat het enkele feit dat de inkopers en juristen van de gemeente, die de aanbestedingsstukken hadden opgesteld, niet meer betrokken zouden zijn geweest bij de uitvoeringsfase en het sluiten van de eerste meerwerkovereenkomst aan het voorgaande niet af doet en niet betekent dat de Gemeente onverplicht of per abuis de meerwerkopdracht zou hebben gegeven. Uit niets blijkt dat deze omstandigheid een rol heeft gespeeld bij het tot stand komen van de meerwerkopdracht en evenmin blijkt dat de bij de totstandkoming van de meerwerkopdracht namens de Gemeente betrokken functionarissen niet bekwaam genoeg zouden zijn geweest om deze overeenkomst met [asbestverwijderaar] te sluiten en om de reikwijdte ervan te overzien.

c. De vraag is vervolgens wat de reikwijdte en betekenis van die meerwerkopdracht is. Meer in het bijzonder: biedt de inhoud van die meerwerkopdracht in beginsel wel (zoals de curator stelt) of geen (zoals de Gemeente stelt) ruimte voor (een claim op) extra/aanvullend meerwerk naar aanleiding van het rapport III van Aveco in november 2014?

d. Vaststaat dat de meerwerkopdracht van 30 juli 2014 met name gebaseerd was op de in het -in opdracht van de gemeente door Aveco opgestelde- asbestrapport II van 15 april 2014 vastgelegde bevindingen (productie 9 inleidende dagvaarding). Er is een aanvullende asbestinventarisatie verricht (type B: aanvullende asbestinventarisatie tijdens bouwkundige sloop). Op 9 locaties in het gebouw heeft destructief onderzoek plaats gevonden. Op aangeven van [asbestverwijderaar] zijn de locaties beoordeeld en heeft monstername plaats gevonden. Dit heeft geresulteerd in de vaststelling dat er 19 asbesttoepassingen zijn aangetroffen. Tijdens de verdere renovatie van het gebouw dient rekening te worden gehouden met de aanwezigheid van de asbesthoudende materialen op bovengenoemde plaatsen, aldus Aveco. Onder het kopje “Algemene beperkingen van een asbestinventarisatie (restrisico)” op pagina 5 van het rapport wordt het volgende vermeld:

“ De asbestinventarisatie is met de grootst mogelijke zorgvuldigheid uitgevoerd. Desondanks kan niet worden uitgesloten dat bij de renovatie en/of sloop van het geïnspecteerde Gebouw TR, aanvullende asbesthoudende materialen worden aangetroffen. Dit is een risico dat door middel van het uitvoeren van een destructief onderzoek (een type B onderzoek) weliswaar is verkleind, maar door middel van geen enkel onderzoek volledig kan worden weggenomen.

De uitgevoerde inventarisatie is een momentopname en het resultaat ervan is niet alleen afhankelijk van de inspanning van de inspecteur maar ook van diverse externe niet te beïnvloeden factoren. De uit te voeren inventarisatie is derhalve een inspanningsverplichting en geen resultaatsverplichting. ”

e. Partijen zijn vervolgens met elkaar in onderhandeling getreden over inhoud en omvang van de meerwerkopdracht. Dit heeft geresulteerd in de schriftelijke opdracht van de gemeente van 30 juli 2014, zoals hiervoor geciteerd in rov. 9.1.8. De opdracht vermeldt onder andere het volgende:

“(…) De meerwerkopdracht omvat alle nog resterende werkzaamheden voor het geheel asbestvrij opleveren van het gebouw. Daartoe dient u alle voornoemde 12 asbesthoudende toepassingen te verwijderen (…)”.

f. Het hof stelt vast dat de Gemeente met deze passage enerzijds verwijst naar het geheel asbestvrij opleveren van het gebouw door [asbestverwijderaar] (dus zonder enige beperking) en anderzijds de door [asbestverwijderaar] te verrichten aanvullende werkzaamheden beperkt tot het verwijderen van de in de brief expliciet genoemde 12 asbesthoudende toepassingen. Het hof verwijst in dat verband naar het woord “daartoe”. Dat houdt een duidelijke beperking in, want beperkt de te verrichten werkzaamheden tot de 12 nader omschreven punten.

g. Het hof acht van belang dat gesteld noch gebleken is dat [asbestverwijderaar] op het moment van het sluiten van de meerwerkovereenkomst op 30 juli 2014 wist of had moeten weten dat zich nog andere asbesttoepassingen dan de in rapport II vermelde toepassingen aanwezig waren in het TR-gebouw. Van schending van een waarschuwingsplicht ten tijde van het sluiten van die overeenkomst was dan ook geen sprake. [asbestverwijderaar] kon en mocht er in die situatie redelijkerwijs van uitgaan dat de meerwerkopdracht zich beperkte tot het verwijderen van de in zowel het rapport II als de meerwerkopdracht specifiek vermelde asbesttoepassingen (zoals ook door haar verwoord in het e-mailbericht aan de heer Van Hoof van de Gemeente van 28 juli 2014 productie 11 inleidende dagvaarding). Dat de Gemeente in het e-mailbericht van 21 juli 2014 aan [asbestverwijderaar] (productie G memorie van grieven) liet weten geen restrisico te willen aanvaarden doet hier niet aan af. De Gemeente is er kennelijk, mede gelet op de inhoud van het (uitgebreide) asbestinventarisatierapport II, zelf ook van uitgegaan dat met het verwijderen van deze 12 toepassingen alle resterende asbest verwijderd zou zijn. Als de Gemeente dit anders had gewild, zou zij de beperking tot de 12 toepassingen niet hebben opgenomen en had zij simpelweg kunnen volstaan met de opdracht tot “het alsnog verwijderen van alle resterende asbest”. Het hof acht niet van belang van wie het tekstvoorstel voor de meerwerkopdracht afkomstig is. Feit is immers dat partijen hebben onderhandeld over de meerwerkopdracht en de inhoud en prijs daarvan en dat zij daarna beiden akkoord zijn gegaan met de thans voorliggende tekst van die meerwerkopdracht en dat nergens uit blijkt dat partijen destijds verschillend dachten over de reikwijdte van de opdracht.

h. Ook de hiervoor onder d. geciteerde disclaimer in het rapport II doet aan voorgaande conclusie over de reikwijdte van de meerwerkopdracht niets af. Vast staat immers dat [asbestverwijderaar] zich niet bezig hield/mocht houden met c.q. niet deskundig/gekwalificeerd was op het gebied van asbestinventarisatie. Aveco was in deze de leidende, door de Gemeente ingeschakelde, deskundige instantie voor zowel de Gemeente als [asbestverwijderaar] . Partijen mochten dus varen op de inhoud van het rapport II en accepteerden beide kennelijk dat er, ondanks het volgens Aveco zorgvuldig uitgevoerde destructief onderzoek, zich mogelijk toch nog meer asbest in het gebouw kon bevinden dan vastgesteld tijdens dat onderzoek. Ondanks die expliciet genoemde mogelijkheid is vervolgens toch de reikwijdte van de meerwerkopdracht door de Gemeente in de opdrachtbrief van 30 juli 2014 beperkt tot voornoemde 12 asbesttoepassingen. Dat partijen met deze meerwerkopdracht het restrisico voor de aanwezigheid van nog niet gedetecteerde asbesttoepassingen geheel voor rekening en risico van [asbestverwijderaar] hebben willen brengen kan naar het oordeel van het hof, gelet op het voorgaande, niet worden vastgesteld.

i. De slotsom luidt dat de meerwerkovereenkomst van 30 juli 2014 wel degelijk ruimte liet voor (aanvullend) meerwerk, namelijk in geval van het opnieuw aantreffen van niet eerder ontdekte asbesttoepassingen. Van een prijsvastbeding was ook in deze meerwerkovereenkomst geen sprake. Grieven IIA en IVB falen in zoverre.

Was er sprake van meerwerk naar aanleiding van rapport III van Aveco en zo ja wat hield dat meerwerk in (grieven IA, IIA, IIB,)?

De curator heeft hierover, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

a. In april 2014 is, zoals blijkt uit het rapport II, enkel asbesthoudend koord tussen de stalen bekleding van ketels 45 en 47 aangetroffen alsmede asbesthoudend materiaal achter de stalen bekleding ter plaatse van ketel 47. In het rapport III van 20 november 2014 (productie 14 inleidende dagvaarding) wordt vastgesteld dat wederom asbesthoudend koord tussen de stalen bekleding is aangetroffen, maar ook asbesthoudend koord achter de stalen bekleding. Daarnaast werd er bij het onderzoek in november 2014 niet alleen asbesthoudend isolatiemateriaal achter de stalen bekleding van ketel 47 aangetroffen, maar ook asbesthoudend isolatiemateriaal achter ketel 45. Het betroffen, aldus de curator, in vergelijking met de resultaten van rapport II, nieuwe asbesttoepassingen en dezelfde toepassingen maar dan op andere locaties.

b. Gezien het feit dat bij het onderzoek in november 2014 bleek dat het asbest op willekeurige wijze achter de ketels was aangebracht, was de meest efficiënte werkwijze, te weten machinale verwijdering van de asbestdelen, niet langer de best mogelijke werkwijze. Machinale verwijdering bracht in de gegeven situatie te veel risico’s op het veroorzaken van besmetting met zich mee. De curator verwijst hierbij naar producties 13 en 16 bij de inleidende dagvaarding en het rapport van [persoon G] (hierna: [persoon G]) van RIR van 17 juli 2020 (pagina 11, productie 50 memorie van antwoord). [asbestverwijderaar] moest de ketels handmatig slopen en daarna handmatig het asbest verwijderen. Dat leverde veel meer werk op. De nieuw te volgen werkwijze was niet te vergelijken met de werkwijze zoals voorzien in het initiële werkplan (productie B Gemeente).

c. Oorspronkelijk voorzag het initiële werkplan (productie B van de Gemeente), dat gebaseerd was op rapport I, in een handmatige aanpak van de sanering, zo blijkt volgens de curator uit het toen geldende werkplan. Het werkplan voorzag overigens ook in een deels machinale aanpak, zoals ook blijkt uit de als productie A door de Gemeente overgelegde begroting van [asbestverwijderaar] (o.a. met betrekking tot de inzet van een mobiele kraan met overdruk). Naar aanleiding van de bevindingen van rapport II is de voorgenomen werkwijze voor de eerste keer aangepast, zoals blijkt uit het bouwverslag van 7 augustus 2014 (pagina 2, productie 15 inleidende dagvaarding) en de laatste pagina van de begroting die door de Gemeente als productie N is overgelegd. Na de vondst van nog meer (willekeurig aangebrachte) asbesttoepassingen in november 2014 moest alsnog worden afgezien van het grotendeels machinaal verwijderen van het asbest. Dit blijkt volgens de curator ook uit de begroting van het aanvullende meerwerk (productie 68 memorie van antwoord), waarin is vermeld dat de huurkosten voor de mobiele rupskraan en van de hoogwerker worden gecorrigeerd/”teruggegeven” omdat was gekozen voor een handmatige in plaats van machinale werkwijze.

d. De curator heeft er verder op gewezen dat door een wijziging met ingang van 1 november 2013 van de NEN 2990:2012 sprake was van significante wijzigingen die tot meerwerk leidden, waarbij de curator onder meer verwijst naar pagina 12 van voormeld rapport van [persoon G].

De Gemeente heeft betwist dat er sprake was van meerwerk als gevolg van de in rapport III gedane constateringen en heeft daartoe, verkort weergegeven, het volgende aangevoerd.

a. Het in november 2014 aangetroffen asbest vereiste geen andere werkwijze. Het werkplan hoefde niet te worden aangepast. Uit de door [asbestverwijderaar] opgestelde meerwerkbegroting van 17 juli 2014 (productie N Gemeente) blijkt ook niet dat er machinaal gewerkt ging worden in verband met de eerste meerwerkopdracht. Er is ook nooit sprake van geweest dat het asbest machinaal zou worden verwijderd. Handmatig verwijderen van het asbest was steeds het uitgangspunt. Dat blijkt ook uit het memo van [asbestverwijderaar] van 31 maart 2014 (productie 7 inleidende dagvaarding).

b. Sweco heeft in haar rapport van 25 mei 2020 (productie K Gemeente) toegelicht dat asbest vooral handwerk is en dat [asbestverwijderaar] al na 15 april 2014 (dus na rapport II/toevoeging Hof) niet meer op basis van de gehanteerde werkvolgorde (van buiten naar binnen) mocht werken vanwege de aanwezigheid van asbest tussen/achter/in alle stalen platen en de verbindingen (zie pagina 3 van het rapport van Sweco).

c. Als al wijziging van machinaal werken naar handmatig werken nodig was in november 2014,

dan had dat niets te maken met het aantreffen van extra asbest, maar vond die wijziging plaats omdat machinaal slopen hoe dan ook geen optie was. De curator heeft ook niet met bewijsmiddelen onderbouwd dat [asbestverwijderaar] een andere werkmethodiek moest hanteren. Bovendien had [asbestverwijderaar] er bij de keuze van de methodiek rekening mee moeten houden, gelet op de inhoud van rapport I over de ketels 45 en 47, dat er bij die ketels asbest aangetroffen zou worden en had zij niet voor een werkwijze moeten kiezen (machinaal slopen) die met een dergelijke aanwezigheid nu juist geen rekening hield. De Gemeente merkt hierbij op dat er geen sprake van is dat de Gemeente aan [asbestverwijderaar] een werkwijze had voorgeschreven.

d. Onder verwijzing naar pagina 5 van het eerder genoemde rapport van Sweco stelt de Gemeente dat de wijziging van de NEN 2990:2012 met ingang van 1 november 2013 geen reden vormde om de gekozen werkwijze te wijzigen. [asbestverwijderaar] had van begin af aan van binnen naar buiten moeten werken.

Het hof is van oordeel dat er naar aanleiding van rapport III feitelijk sprake was van meerwerk en overweegt daarover het volgende.

a. Op grond van de bevindingen zoals weergegeven in rapport III staat vast dat, in vergelijking tot de bevindingen van de rapporten I en II, in november 2014 gebleken is dat er sprake was van nieuwe asbesttoepassingen en van dezelfde toepassingen maar dan op andere locaties. Dat gegeven rechtvaardigt al de conclusie dat er meer te verwijderen asbest was dan door partijen was voorzien in de initiële opdracht en (zie ook wat hiervoor is overwogen in rov. 9.7.3. sub c tot en met i) in de meerwerkopdracht van 30 juli 2014, aan welke opdrachten mede de rapporten I en II ten grondslag lagen.

b. De vraag die partijen op dit punt met name verdeeld houdt, is of [asbestverwijderaar] als gevolg van de bevindingen van rapport III van werkwijze moest wisselen, door welke wisseling er volgens [asbestverwijderaar] veel meer arbeidsuren dan voorzien aan de sanering van het asbest bij beide ketels moest worden besteed.

c. Niet in debat is dat, welke werkwijze er ook door de saneerder voor de asbestsanering werd gekozen, een belangrijk deel van het werk handmatig zal moeten gebeuren. Waar het echter in deze op aankomt is of de curator voldoende heeft onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat de vondst, locatie en wijze van aanbrengen van het extra asbest in november 2014 ertoe leidde dat [asbestverwijderaar] heeft moeten afzien van het deels machinaal slopen van de ketels althans het deels machinaal ontmantelen van de ketels, waarbij van buiten naar binnen zou worden gewerkt en dat [asbestverwijderaar] moest/is overgegaan tot het geheel handmatig slopen/ontmantelen van binnenuit de ketels naar buiten.

d. Het hof passeert de betwisting van de Gemeente, daar waar zij bestrijdt dat überhaupt sprake is geweest van het machinaal slopen na 30 juli 2014. Uit het bouwverslag van 7 augustus 2014 (productie 15 inleidende dagvaarding) en de laatste pagina van de begroting die door de Gemeente als productie N is overgelegd, blijkt dat inzet van diverse machines onderdeel uitmaakte van het werkplan van [asbestverwijderaar] na 30 juli 2014. Dat daarmee niet bedoeld is te stellen door [asbestverwijderaar] dat het asbest geheel machinaal zou worden verwijderd spreekt voor zich; [asbestverwijderaar] heeft dit ook nimmer zo aangevoerd. Waar het om gaat is dat voldoende aannemelijk is gemaakt door [asbestverwijderaar] dat zij na 30 juli 2014 de sloop van de ketels deels machinaal zou aanpakken en dat dit als gevolg van de willekeurige wijze van aanbrengen van het in november 2014 aangetroffen asbest niet meer mogelijk was. Dit blijkt ook uit de inhoud van het werkplan van [asbestverwijderaar] van 31 december 2014 (pagina 7 van productie 67 memorie van antwoord). Uit dit plan leidt het hof af dat eerst de niet asbesthoudende binnenzijde van de ketels handmatig verwijderd diende te worden met snijbranders en plasmasnijders, waarna het asbest wederom handmatig verwijderd zou kunnen worden.

e. De Gemeente heeft aan de hand van het rapport van Sweco van 11 september 2020 (pagina’s 3 en 4 van productie S Gemeente) betoogd dat in elk geval na 30 juli 2014 van buiten naar binnen werken aan het ontmantelen van ketels 45 en 47 en het verwijderen van het in die ketels aanwezige asbest geen sprake meer kon en mocht zijn en dat van machinaal werken in elk geval geen sprake kon

zijn. Daarbij heeft Sweco er ook op gewezen dat vanwege de te verwachten overschrijdende grenswaarde aan keramische wol van buiten naar binnen werken hoe dan ook niet aan de orde kon zijn. In die zin kon het aantreffen van de nieuwe asbesttoepassingen in november 2014 dan ook niet leiden tot een verandering van de werkwijze, aldus de Gemeente: [asbestverwijderaar] had van meet af aan anders moeten werken.

De curator heeft dit betoog, mede aan de hand van de rapporten van [persoon G] van RIR van 17 juli 2020 (productie 50 memorie van antwoord) en 5 oktober 2020 gemotiveerd betwist. Van een in de wet voorgeschreven werkwijze op grond van de bevindingen in rapport II was geen sprake, aldus [persoon G]. De asbestsaneerder dient zich te houden aan het door de asbestinventariseerder aangegeven regime, maar binnen dat regime, waar [asbestverwijderaar] zich ook aan heeft gehouden, was/is het aan de saneerder om te kiezen voor een werkwijze en mocht zij, met behulp van machinaal gereedschap, van buiten naar binnen werken. Daarbij is relevant dat in het rapport II nog niet asbest achter de beplating was aangetroffen, zoals later wel is vastgesteld in rapport III. Vanwege die laatste vaststelling mocht [asbestverwijderaar] niet meer van buiten naar binnen werken en diende zij handmatig van binnen naar buiten te werken. Voor wat betreft de aanwezigheid van keramische wol stelt de curator aan de hand van de rapporten van [persoon G] dat niet is aangetoond middels blootstellingsmetingen dat de grenswaarden met betrekking tot keramische wol werden overschreden. [asbestverwijderaar] hoefde haar werkwijze dan ook niet aan te passen op grond van de enkele aanwezigheid van keramische wol, aldus de curator.

Het hof is van oordeel dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door de curator, niet is komen vast te staan dat [asbestverwijderaar] hoe dan ook niet van buiten naar binnen had kunnen en mogen werken en dat een eventuele wijziging in de door haar gehanteerde werkwijze na rapport III niet aan de Gemeente kan worden tegengeworpen. Vaststaat, beide partijen zijn het daar over eens, dat in elk geval na november 2014 handmatig van binnen naar buiten moest worden gewerkt. Dit betekent naar het oordeel van het hof ook, gelet op wat hiervoor sub d. is overwogen, dat er een wijziging in de werkmethode door [asbestverwijderaar] moest worden toegepast, die in beginsel tot de inzet van meer arbeidsuren zou leiden. Een deels machinale aanpak kon immers vanwege de risico’s op asbestbesmetting niet meer worden toegepast.

f. Het hof is van oordeel dat het tussen partijen gevoerde debat over de gevolgen van de wijziging van de NEN 2990:2012 voor de omvang van het door [asbestverwijderaar] te verrichten werk geheel los staat van en niet relevant is voor de vraag of er als gevolg van de bevindingen in rapport III sprake was van meerwerk en wat dat meerwerk inhield. Gesteld noch gebleken is, althans het hof heeft dat niet kunnen afleiden uit de stellingen van de curator, dat er een relevant verband zou bestaan tussen de wijziging van de NEN 2990:2012 en het feit dat in rapport III geconstateerd wordt dat er sprake was van meer en andere asbesttoepassingen dan tot dan toe bekend. Daar komt bij dat zonder verdere toelichting van de curator, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom eventuele werklast vermeerderende gevolgen van de wijziging van NEN 2990:2012 (als daarvan sprake zou zijn geweest, wat gelet op de gemotiveerde betwisting door de Gemeente nog niet als vaststaand kan worden aangenomen), voor rekening en risico van de Gemeente zouden moeten komen.

Had [asbestverwijderaar] in beginsel recht op vergoeding van het meerwerk (grieven IIB, III, IVA en IVB)

Het hof is van oordeel dat [asbestverwijderaar] in beginsel recht had op vergoeding van het meerwerk en overweegt daarover het volgende.

a. Het hof is van oordeel dat [asbestverwijderaar] /de curator zich terecht beroept op het bepaalde in § 47 UAV en artikel 7:753 BW. Er was, gezien de bevindingen van rapport III en de gevolgen die deze bevindingen hadden voor de wijziging van de manier waarop [asbestverwijderaar] bij het ontmantelen van de ketels en het verwijderen van het asbest te werk moest gaan (zie rov. 9.8.3. onder i) , sprake

van kostenverhogende omstandigheden die [asbestverwijderaar] niet had verdisconteerd/kunnen verdisconteren in de oorspronkelijke opdracht en de meerwerkopdracht van juli 2014. Immers, tot november 2014 waren de bij het (in opdracht van de Gemeente uitgevoerde) type B-onderzoek van Aveco in november 2014 aangetroffen asbesttoepassingen en bronnen niet bekend bij de Gemeente en of [asbestverwijderaar] . Uit niets blijkt dat [asbestverwijderaar] die nieuwe toepassingen en bronnen eerder had kunnen of moeten ontdekken en daarmee bij het sluiten van de (meerwerk)opdracht rekening had kunnen en moeten houden. Integendeel, [asbestverwijderaar] was als asbestsaneerder nu juist afhankelijk van het in opdracht van de Gemeente door Aveco verrichte asbestinventarisatieonderzoek. Anders gezegd: de kostenverhogende omstandigheden zijn niet aan [asbestverwijderaar] niet toe te rekenen, maar deze komen voor rekening en risico van de Gemeente.

Nadat [asbestverwijderaar] met de bevindingen van rapport III werd geconfronteerd en zij de gevolgen daarvan kon vaststellen, heeft zij de Gemeente van die (onder meer financiële) gevolgen op de hoogte gesteld. Daarbij was, gelet op de door [asbestverwijderaar] gemaakte memo’s met kostenopstelling, die ook aan de Gemeente zijn verstrekt, meteen helder dat het ging om aanzienlijke kostenverhogende omstandigheden.

b. Verder overweegt het hof het volgende.

Uit wat het hof hiervoor in rov. 9.7.3. onder b. heeft overwogen volgt dat in de meergenoemde nota van inlichtingen, die deel uitmaakt van de contractstukken, is vermeld dat, indien er extra asbest wordt vastgesteld, verrekening van meer- en minderwerk zal plaatsvinden conform de bepalingen van het bestek en paragraaf 35 UAV. Feit is dat, nadat in asbestinventarisatierapport II extra asbest is vastgesteld, de Gemeente ook daadwerkelijk een meerwerkopdracht heeft verstrekt. Van een zogenaamd prijsvastbeding in de oorspronkelijke overeenkomst was geen sprake (zie rov. 9.7.3 onder i). Uit het feit dat de Gemeente op grond van de bevindingen van rapport II daadwerkelijk een meerwerkopdracht heeft verstrekt aan [asbestverwijderaar] leidt het hof af dat ook de Gemeente destijds van oordeel was dat het (onverwacht) in april 2014 aantreffen van meer asbest een terechte grond was voor het verlenen van een meerwerkopdracht.

c. Zoals hiervoor bij rov. 9.7.3. onder i. is overwogen, liet ook de meerwerkovereenkomst van 30 juli 2014 wel degelijk ruimte voor (het verrichten en vergoeden van) meerwerk in geval van het opnieuw aantreffen van niet eerder ontdekte asbesttoepassingen. Daarvan was, zo heeft het hof al overwogen, in november 2014 sprake.

d. Dat er als gevolg van de bevindingen in rapport III sprake was van meerwerk heeft het hof hiervoor in rov. 9.8.3. al vastgesteld. Het had daarom voor de hand gelegen als de Gemeente aan [asbestverwijderaar] een tweede meerwerkopdracht had verstrekt.

e. Partijen, dat wil zeggen [voormalige bestuurder] en [persoon B] namens [asbestverwijderaar] en [persoon C] en [persoon F] namens de gemeente (zie rov. 9.1.10 t/m 9.1.16), zijn na de bevindingen van rapport III met elkaar in gesprek gegaan over de (financiële) gevolgen van het (onverwacht) aantreffen van nog meer asbest. Met name in de periode januari-maart 2015 zijn er diverse gesprekken geweest over de aanvullende werkzaamheden en extra kosten als gevolg van dat extra asbest. Daarbij zijn er namens [asbestverwijderaar] een aantal kostenopstellingen opgesteld (die uitkwamen op ongeveer € 623.000,00) en toegezonden aan de Gemeente (zie producties 17, 18, 19 en 20 inleidende dagvaarding). Die kostenopstellingen zijn tijdens de besprekingen aan de orde geweest en nadien van commentaar voorzien door de Gemeente (zie bijvoorbeeld het in rov. 9.1.13 vermelde e-mailbericht van [persoon F] van 9 maart 2015). In het e-mailbericht van 12 maart 2015 doet [persoon C] , afdelingshoofd Bouw, Techniek en Onderhoud van de Gemeente, aan [asbestverwijderaar] een datumvoorstel voor een afrondingsgesprek over de asbestverwijdering bij de ketels 45 en 47, met als doel de hoogte te bepalen van het meerwerk dat [asbestverwijderaar] daarvoor bij de Gemeente in rekening brengt (zie rov. 9.1.14). Er wordt vervolgens afgesproken om op 25 maart 2015 te praten over de bepaling van de definitieve hoogte (onderstreping hof) van het meerwerk vanwege de asbestverwijdering inzake ketels 45 en 47 (zie rov. 9.1.15).

f Vervolgens heeft op 25 maart 2015 bedoelde bespreking plaats gevonden. Tussen partijen staat vast dat de Gemeente zich in dat gesprek ineens en voor het eerst (onderstreping hof) op het

standpunt stelde dat van een tweede meerwerkopdracht geen sprake kon zijn omdat al het meerwerk

reeds was begrepen in de in juli 2014 tot stand gekomen meerwerkopdracht en dat de Gemeente daarom geen voorschotten meer zou betalen.

g. Naar het oordeel van het hof maakte [asbestverwijderaar] in maart 2015 echter terecht aanspraak op vergoeding van het extra te verrichten meerwerk. Zoals al overwogen staat vast dat er daadwerkelijk meerwerk-werkzaamheden verricht dienden te worden. [asbestverwijderaar] heeft daarbij onderbouwd gesteld dat zij, wilde zij de werkzaamheden van de oorspronkelijke opdracht en van de meerwerkopdracht van juli 2014 kunnen verrichten, als gevolg van de bevindingen van rapport III eerst niet voorziene extra werkzaamheden diende te verrichten en daartoe aanzienlijke investeringen diende te doen. Alleen al het in stand houden van het containment kostte, zo heeft [asbestverwijderaar] onweersproken gesteld (nr. 66 inleidende dagvaarding en herhaald tijdens de mondelinge behandeling bij het hof) € 6.753,83 exclusief BTW per dag, nog los van de extra kosten die gemaakt moesten worden als gevolg van de noodzakelijk wijziging van de werkwijze bij het ontmantelen van ketels 45 en 47. Zoals hiervoor al overwogen, is het hof van oordeel dat de kosten verhogende omstandigheden niet aan [asbestverwijderaar] kunnen worden toegerekend en dat [asbestverwijderaar] daarom recht heeft op vergoeding overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:753 BW, nu [asbestverwijderaar] de Gemeente ook voor die omstandigheden heeft gewaarschuwd (zie rov. 9.9. aanhef en onder a).

Het hof oordeelt het bovendien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de Gemeente, nadat zij in de gesprekken met [asbestverwijderaar] er zelf blijk van heeft gegeven in te zien dat er als gevolg van de bevindingen van rapport III sprake is van meerwerkzaamheden waarvoor [asbestverwijderaar] een aanvullende vergoeding zou kunnen ontvangen en terwijl aangenomen moet worden dat er daadwerkelijk extra werkzaamheden noodzakelijk waren en dus moesten worden verricht, zich op 25 maart 2015 ineens op het standpunt is gaan stellen dat de Gemeente voor dat meerwerk geen enkele vergoeding aan [asbestverwijderaar] zou gaan betalen. Daarbij acht het hof het dus ook van belang, zoals hiervoor onder b. en c. is overwogen, dat zowel de oorspronkelijke opdracht als de meerwerkopdracht van juli 2014 ruimte lieten voor het verstrekken van een (nieuwe) meerwerkopdracht ingeval van het onverwacht aantreffen van niet eerdere geïnventariseerde asbesttoepassingen/-bronnen.

De Gemeente had daarom een vergoeding voor de kostenverhogingen (als hiervoor besproken sub a.) dienen toe te zeggen aan/overeen te komen met [asbestverwijderaar] dan wel een tweede meerwerkopdracht aan [asbestverwijderaar] dienen te verstrekken.

De grieven IIB, III, IVA en IVB slagen niet.

Was de Gemeente in verzuim en mocht [asbestverwijderaar] het werk opschorten? (grief VB)

Het hof is van oordeel dat de Gemeente in verzuim is geraakt. Het hof overweegt daartoe als volgt.

a. Zoals hiervoor overwogen, had de Gemeente, nadat als gevolg van de bevindingen van rapport III was komen vast te staan dat sprake was van kostenverhogende omstandigheden en/of onvoorziene meerwerkzaamheden, niet mogen besluiten het door [asbestverwijderaar] te verrichten meerwerk niet te vergoeden. Hierbij overweegt het hof dat uit de tussen partijen in de periode januari/maart 2015 gewisselde e-mailberichten volgt dat het al dan niet aanwezig zijn van gebreken in het reeds verrichte werk en/of het al dan niet al verricht zijn van bepaalde werkzaamheden op 25 maart 2015 niet de reden was voor het besluit van de Gemeente om niet akkoord te gaan met betaling van meerwerk/vergoeding van de verhoogde kosten. Dat debat was op dat moment in het geheel nog niet aan de orde.

b. De Gemeente had aldus de verplichting om het meerwerk/de verhoogde kosten als gevolg van de bevindingen van rapport III te vergoeden aan [asbestverwijderaar] . Uit de tijdens de bijeenkomst van 25 maart 2015 door de Gemeente gedane mededelingen over het niet willen vergoeden van het extra meerwerk

aan [asbestverwijderaar] , heeft [asbestverwijderaar] moeten afleiden dat de Gemeente in de nakoming van voormelde verplichting zou tekortschieten. Voor zover de vorderingen van [asbestverwijderaar] al niet opeisbaar zouden zijn geweest (waarover partijen van mening verschillen), betekent dit dat de gevolgen van de niet-

nakoming daarvan door de Gemeente op grond van het bepaalde in artikel 6:80 lid 1 sub b BW op 25 maart 2015 reeds intraden. Dit heeft tot gevolg dat de Gemeente vanaf die datum in verzuim verkeerde en in beginsel gehouden was de daardoor bij [asbestverwijderaar] ontstane schade te vergoeden. Dat de Gemeente bereid zou zijn geweest om het bedrag van de claim in depot te stellen, doet aan het in verzuim zijn van de Gemeente niet af.

c. [asbestverwijderaar] kon, omdat de Gemeente per 25 maart 2015 in verzuim was geraakt, haar werkzaamheden opschorten. Anders dan de Gemeente bepleit, is het hof van oordeel dat die opschorting in de gegeven omstandigheden niet disproportioneel was. De vordering van [asbestverwijderaar] ter zake van het meerwerk als gevolg van rapport III was hoe dan ook zeer aanzienlijk en de Gemeente bood, ondanks de gestelde bereidheid een bedrag in depot te stellen, geen enkele zekerheid dat zij alsnog het door [asbestverwijderaar] verrichte en nog te verrichten meerwerk/de verhoogde kosten zou vergoeden, terwijl de dagelijks te maken kosten voor [asbestverwijderaar] bleven doorlopen. Het hof acht verder van belang dat [asbestverwijderaar] voldoende onderbouwd heeft gesteld dat zij, als gevolg van de bij het onderzoek van Aveco in november 2014 aangetroffen nieuwe asbesttoepassingen en -bronnen, zonder deze extra werkzaamheden de resterende werkzaamheden van de oorspronkelijke opdracht en de meerwerkopdracht van juli 2014 niet uit kon voeren. [asbestverwijderaar] heeft eveneens voldoende onderbouwd dat die extra werkzaamheden hoge kosten met zich meebrachten. Van [asbestverwijderaar] kon in redelijkheid niet worden verwacht dat zij die kosten zou blijven voorschieten/dragen, zonder dat de Gemeente voldoende harde zekerheid bood voor de betaling van die kosten en/of de kosten (al dan niet deels) voorschoot. Gelet op de - geheel onverwachte - afwijzende opstelling van de Gemeente op 25 maart 2015 viel een verandering in die stellingname voor [asbestverwijderaar] niet te verwachten.

d. Het hof oordeelt hierbij nog van belang, zoals hiervoor al is overwogen, dat [asbestverwijderaar] bij de totstandkoming van zowel de opdracht als de meerwerkopdracht niet op de hoogte was of had kunnen zijn van de pas in november 2014 bij het derde onderzoek van Aveco aan het licht gekomen extra asbesttoepassingen en -bronnen, die tot gevolg hadden (of: het noodzakelijk maakten) dat er op een andere, kostenverhogende manier gewerkt diende te worden bij de asbestsanering. Immers, in zowel rapport I als rapport II, allebei door Aveco in opdracht van de Gemeente opgesteld, zijn de in november 2014 door Aveco aangetroffen asbesttoepassingen en -bronnen bij ketels 45 en 47 niet vermeld. De rapporten I en II bleken in die zin dan ook niet volledig/deels onjuist. Indien en voor zover deze omstandigheid [asbestverwijderaar] al niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:753 lid 2 BW het recht gaf op prijsaanpassing, dan is het naar het oordeel van het hof in elk geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de Gemeente de (negatieve) gevolgen van de bevindingen van rapport III in november 2014 geheel en al voor rekening van [asbestverwijderaar] wilde laten komen en niet bereid was daarvoor een financiële vergoeding/prijsaanpassing toe te staan.

Ook grief VB slaagt niet.

Omvang van de vorderingen van [asbestverwijderaar] /de curator (grieven IB, VA)

Anders dan de Gemeente is het hof van oordeel dat op grond van hetgeen [asbestverwijderaar] heeft aangevoerd ter zake van de door haar geleden schade als gevolg van het tekort schieten en het verzuim van de Gemeente de mogelijkheid van schade voor de boedel (onder andere door winstderving) aannemelijk is.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het debat over de exacte omvang van de door de boedel geleden en nog te lijden schade gevoerd dient te worden in de schadestaatprocedure. Daarbij

kunnen door de Gemeente opgeworpen verweren over onder meer de beweerde slechte kwaliteit van het door [asbestverwijderaar] geleverde werk, de omvang van de door [asbestverwijderaar] al dan niet verrichte werkzaamheden en de in de akte inbrenging producties (X tot en met Z) door de Gemeente de orde gestelde (en door [asbestverwijderaar] uitvoerig ter zitting van het hof bestreden) berekeningen aan de orde komen.

Voor zover de Gemeente heeft betoogd dat er geen sprake is van causaal verband tussen het eventuele tekortschieten/verzuim van de Gemeente en de gestelde schade, omdat, kort gezegd, [asbestverwijderaar] hoe dan ook in zo’n slechte financiële positie verkeerde in maart 2015, dat zij het (meer)werk nooit had kunnen afmaken, verwerpt het hof dit betoog. Zoals hiervoor al overwogen had [asbestverwijderaar] recht op betaling van de verhoogde kosten in de vorm van een prijsaanpassing. Doordat de Gemeente dit op 25 maart 2015, na herhaald overleg over de hoogte van de meerkosten waarbij de Gemeente het feit dat er sprake was van meerkosten nimmer bestreed, zonder enig voorbehoud met een beroep op de tekst van de oorspronkelijke opdracht en, met name, van de meerwerkopdracht van juli 2014 weigerde te betalen, zag [asbestverwijderaar] zich geconfronteerd met steeds hoger oplopende (extra) kosten die zij niet kon dragen. Daarmee is naar het oordeel van het hof het causaal verband (in de zin van conditio sine qua non-verband) gegeven.

Ook de grieven IB en VA treffen geen doel.

Uitvoerbaarheid bij voorraad (grief VIII)

De Gemeente heeft, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat zij er evident belang bij heeft dat zij geen schadestaatprocedure hoeft te voeren voordat een veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van schade aan de curator onherroepelijk is. Het voeren van een schadestaatprocedure terwijl over de schadeplichtigheid zelf nog wordt geprocedeerd, leidt in algemene zin (maar zeker ook in de onderhavige procedure) tot complicaties, nodeloze kosten en een onnodig beslag op het rechterlijk apparaat. Daar komt bij dat de Gemeente een aanzienlijk restitutierisico loopt, ook waar het gaat om eventuele proceskostenvergoedingen, aldus de Gemeente. Het belang van de curator is van minder zwaar gewicht. De curator heeft volgens de Gemeente alleen een processueel belang om zo snel mogelijk door te kunnen procederen, terwijl de Gemeente een duidelijk materieel belang heeft.

Volgens de curator behoeft deze grief geen bespreking, gelet op het feit dat bij arrest van 20 juni 2020 de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank is geschorst.

Anders dan de curator aanvoert, behoeft deze grief wel degelijk nadere bespreking, omdat de bij arrest van 20 juni 2020 uitgesproken schorsing van de tenuitvoerlegging geldt tot de einduitspraak van het hof in deze procedure. De Gemeente bepleit dat het vonnis niet uitvoerbaar dient te zijn totdat onherroepelijk over de veroordeling tot vergoeding van de schade aan de curator is geoordeeld.

Het hof is van oordeel dat de grief slaagt voor zover die betrekking heeft op het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de veroordeling tot vergoeding van schade aan de curator, nader op te maken bij staat. Een goede procesorde verzet zich er in het onderhavige geval tegen dat in de schadestaatprocedure wordt (voort)geprocedeerd, terwijl er nog geen onherroepelijke duidelijkheid is over de vraag of de Gemeente gehouden is schade te vergoeden aan de curator. In de schadestaatprocedure zal, zoals de Gemeente terecht heeft aangevoerd, moeten worden beslist over geschilpunten die nauw verband kunnen houden met de vraag of de Gemeente al dan niet (gedeeltelijk) aansprakelijk is voor de door [asbestverwijderaar] /de boedel geleden schade. Als de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring van de veroordeling van de Gemeente tot schadevergoeding aan de curator in stand zou blijven, zal dit naar het oordeel van het hof naar alle waarschijnlijkheid tot grote

complicaties en onduidelijkheid, en daarmee ook tot hoge, en mogelijk onnodige, kosten leiden. Gelet hierop en op het naar het oordeel van het hof reëel bestaande restitutierisico, zal het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover het betreft de uitvoerbaar bij voorraadverklaring inzake de veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van schade aan de curator, nader op te maken bij staat, vernietigen.

Het hof ziet geen grond om tot een zelfde oordeel te komen voor zover het de uitvoerbaar bij voorraadverklaring betreft van de proceskostenveroordelingen in eerste aanleg en in hoger beroep. Het mogelijk moeten terugdraaien van de beslissingen over de proceskosten levert naar het oordeel van het

hof geen complicaties op, althans geen zodanige complicaties dat deze aan uitvoerbaarheid bij voorraad in de weg zouden moeten staan.

De vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie van de Gemeente (grief VII)

De Gemeente heeft in eerste aanleg in voorwaardelijke reconventie gevorderd, dat voor zover de rechtbank de vorderingen van de curator afwijst, althans voor zover de Gemeente na verrekening van de toegewezen vorderingen van de curator met haar vorderingen ex artikel 37a Fw nog een restvordering overhoudt, dat enerzijds haar boedelvordering jegens de curator wordt genoteerd en anderzijds dat de Gemeente voor haar vorderingen wordt geverifieerd. Met grief VII heeft de Gemeente aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de vordering van de curator ter zake van meerwerk heeft toegewezen en niet heeft beslist op de voorwaardelijke vorderingen in reconventie van de Gemeente.

Deze grief faalt. Daartoe overweegt het hof het volgende.

a. Zoals uit het voorgaande volgt worden niet alle vorderingen van de curator afgewezen. Daarmee is dus niet voldaan aan de door de Gemeente (primair) aan haar vorderingen in reconventie gestelde voorwaarde. Daarnaast is, gelet op het feit dat nog niet vast staat op welk bedrag aan schadevergoeding de curator aanspraak kan maken (er wordt immers verwezen naar de schadestaatprocedure), vooralsnog niet voldaan aan de door de Gemeente (subsidiair) aan haar vorderingen in reconventie verbonden voorwaarde ter zake van een na eventuele verrekening nog resterende vordering van de Gemeente.

b. Met betrekking tot de vordering van de Gemeente om in de huidige procedure te worden geverifieerd voor haar concurrente vorderingen overweegt het hof dat, los van wat hiervoor onder a. is overwogen, die vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. De curator heeft die vorderingen inhoudelijk betwist en in beginsel dient verificatie volgens de daarvoor in de Faillissementswet geregelde procedure plaats te vinden. De verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 1991 (NJ 1992/174, Nimox/Van den End q.q.) kan de Gemeente niet baten. In die procedure werd verzocht om buiten de in de Faillissementswet geregelde procedure te bepalen dat concurrente vorderingen niet zouden worden geverifieerd. De Hoge Raad heeft in bedoelde uitspraak onder meer het volgende overwogen:

“(…) Deze niet nader toegelichte klacht moet klaarblijkelijk aldus worden verstaan dat zij berust op de stelling dat het stelsel van de Faillissementswet meebrengt dat over de verificatie van schuldvorderingen niet anders kan worden beslist dan in een renvooiprocedure op de voet van art. 122 e.v. of bij verzet tegen de uitdelingslijst overeenkomstig art. 186, tenzij die wet zelf uitdrukkelijk een uitzondering maakt.

Die stelling kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. De in de Faillissementswet met betrekking tot de verificatie getroffen voorzieningen strekken tot een doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan, omvang en eventuele preferentie van vorderingen op de gefailleerde. Met die strekking is niet onverenigbaar dat in een buiten de in die wet geregelde procesgang gevoerd geding tussen de curator en een derde die ook een vordering op de gefailleerde pretendeert, wordt

beoordeeld en beslist of de vordering van die derde van dien aard is dat zij niet (onderstreping hof) geverifieerd behoort te worden (...)”

In het onderhavige geval vordert de Gemeente echter dat beslist wordt, buiten de renvooiprocedure om, dat haar -door de curator betwiste- vorderingen wel worden geverifieerd. Niet alleen zouden daardoor de belangen van de overige schuldeisers in het faillissement van [asbestverwijderaar] , die geen partij/niet betrokken zijn bij het onderhavige geschil, benadeeld (kunnen) worden, ook staat, gelet op de gemotiveerde betwisting door de curator (en anders dan in de door de Hoge Raad beoordeelde casus waarin aannemelijk was dat in de renvooiprocedure hetzelfde over de vordering beslist zou worden als

in de procedure buiten de renvooiprocedure om) nog geenszins vast dat de vorderingen van de Gemeente voor verificatie in aanmerking komen.

De proceskosten

Het hof zal de Gemeente in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, omdat het hof de Gemeente voor het overgrote deel in het ongelijk stelt. Grief IX faalt in zoverre.

Voor wat betreft de procedure in het incident ex artikel 351 Rv is de curator bij arrest van 30 juni 2020 in het ongelijk gesteld en het hof zal daarom de curator in de kosten van dit incident veroordelen.

Voor wat betreft de procedure in het incident ex artikel 843a Rv zal het hof bepalen dat partijen elk de eigen proceskosten betalen. De curator heeft zich in die procedure gerefereerd aan het oordeel van het hof en, onweersproken, gesteld dat hij, indien de Gemeente om de desbetreffende bescheiden had verzocht, hij die aan de Gemeente ter beschikking had gesteld. Het hof ziet daarom geen grond om de curator in de door de Gemeente gemaakte kosten van deze procedure te veroordelen.

Conclusies

De grieven I tot en met VII en IX falen. Grief X mist zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking. Grief VIII slaagt. Het hof zal het vonnis van de rechtbank, voor zover het betrekking heeft op de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van schade aan de curator, nader op te maken bij staat, vernietigen.

Het hof zal de Gemeente in de proceskosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, Het hof gaat, gelet op het uit de stukken af te leiden belang van de betreffende vordering in hoger beroep, uit van het liquidatietarief VII van € 4.851,00 per punt.

De curator wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in het incident ex artikel 351 Rv (uitgaande van liquidatietarief II) en ten aanzien van de procedure in het incident ex artikel 843a Rv zal het hof bepalen dat partijen elk de eigen kosten dienen te dragen.

Het hof zal de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren.