10.2 Slotopmerkingen

685. Alles overziende valt het volgende op.

Omdat de achterstelling een contractueel geregeld zekerheidsrecht is hebben partijen grote vrijheid bij de inrichting van de achterstelling. Dat betekent ook dat veel gevolgen van een achterstelling niet in abstracto kunnen worden bepaald. Die hangen af van de uitleg van de concrete achterstellingsovereenkomst. Dat brengt onzekerheid met zich. In het bijzonder kunnen de gevolgen van de achterstelling afhangen van de partijbedoeling op gebieden waarover zij geen expliciete regeling hebben getroffen. Dan is de gemeenschappelijke partijbedoeling lastig te bepalen.

Omdat achterstellingen wettelijk nauwelijks zijn geregeld, zetten partijen bij een achterstelling rechtsfiguren in die daarvoor niet specifiek zijn bedoeld of toegerust. Zij verbinden bijvoorbeeld een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde aan de juniorvordering. De wettelijke regeling van vorderingen onder voorwaarde of tijdsbepaling sluit echter niet steeds aan bij de doelen die partijen met een achterstelling nastreven. Dat blijkt het duidelijkst bij de behandeling van vorderingen onder opschortende voorwaarde tijdens faillissement. Wordt een dergelijke vordering tijdens faillissement behandeld conform de wettelijke bepalingen voor vorderingen onder opschortende voorwaarde dan kan de achtergestelde schuldeiser allerlei schuldeisersbevoegdheden uitoefenen, al dan niet onder voorwaarde. Zo kan hij stemmen over een faillissementsakkoord, zich beroepen op verrekening en als concurrente schuldeiser opkomen bij de verdeling van de executie-opbrengst. Daar kunnen vraagtekens bij worden geplaatst als de voorwaarde nauwelijks meer vervuld kan worden en in het bijzonder als de voorwaarde is bedoeld als een achterstelling. Dit type problemen roept steeds de vraag op of de wettelijke bepalingen voor een tijdsbepaling of voor een voorwaarde ook moeten worden toegepast als die tijdsbepaling of voorwaarde dient als achterstelling. Het alternatief is dat de achtergestelde vordering niet wordt behandeld als een vordering onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling, maar als een eigenlijk achtergestelde vordering. Daarvoor bestaat slechts ruimte als de partijen bij de achterstellingsovereenkomst dat hebben bedoeld. Dat vraagt opnieuw om uitleg.

686. De eigenlijke achterstelling is de enige wettelijke figuur die beoogt om de voldoening van de ene vordering ondergeschikt te maken aan de voldoening van de andere terwijl die vorderingen wel verhaald kunnen worden op hetzelfde vermogen en er voor de laatste vordering geen zekerheidsrechten voor gevestigd zijn. De eigenlijke achterstelling heeft echter een bijzonder beperkte strekking. Die verlaagt alleen de rang van het verhaalsrecht van de juniorvordering en heeft dus alleen gevolgen voor de verdeling van een executie-opbrengst. Als partijen hun onderlinge verhouding verder willen regelen, dan moeten zij daartoe andere nadere regelingen treffen. De junior die instemt met een achterstelling beperkt zijn bevoegdheden niet volgens een wettelijk standaardpakket zoals bij wettelijk geregelde zekerheidsrechten, maar alleen op die manieren die in de achterstellingsovereenkomst zijn opgenomen. Zo ontstaan combinaties van eigenlijke en oneigenlijke achterstellingen.

687. Het ontbreken van een wettelijke regeling voor de gevolgen van een eigenlijke achterstelling schept nauwelijks fundamentele problemen. Op basis van de kwalificatie van de eigenlijke achterstelling kan in vrijwel alle gevallen het effect van een eigenlijke achterstelling voor de positie van de achtergestelde schuldeiser in of buiten faillissement worden bepaald. Er is daarom weinig noodzaak om de wet op dit punt te wijzigen en de gevolgen van een eigenlijke achterstelling daarin vast te leggen.

Dat is alleen anders bij een faillissementsakkoord. De bestaande wettelijke regeling daarvan biedt geen bevredigende manier om bij de besluitvorming over een akkoord om te gaan met de belangentegenstelling die een achterstelling veroorzaakt. De invoering van een klassensysteem voor het faillissementsakkoord, zoals voorgesteld in de Wet Homologatie Onderhands Akkoord, kan dat oplossen.

688. In dit onderzoek zijn verschillende onderwerpen aan de orde gekomen die nader onderzoek verdienen. Zo is hier uitgegaan van het bestaande onderscheid tussen vreemd vermogen en eigen vermogen van de schuldenaar. Die grens is naar geldend Nederlands recht duidelijk doordat aanspraken uit hoofde van verschaffing van eigen vermogen niet kunnen worden betrokken in een faillissement en vorderingen uit hoofde van vreemd vermogen wel. Achtergestelde vorderingen vervagen echter de grens tussen eigen en vreemd vermogen. Het verdient daarom nader onderzoek of het wenselijk is om, naar Duits voorbeeld, het faillissement en de daaropvolgende vereffening van de vennootschap samen te voegen, zodat het volledige vermogen van de vennootschap in één procedure wordt afgewikkeld. Daardoor wordt de grens tussen eigen en vreemd vermogen vloeiender, zoals dat ook gebeurt in akkoordprocedures waarin de verschaffers van vreemd vermogen en de verschaffers van eigen vermogen kunnen worden betrokken, zoals de WHOA. Vorderingen die naar huidig Nederlands recht zijn uitgesloten van verificatie in faillissement zouden in een dergelijke gecombineerde procedure van verhaal en vereffening kunnen worden betrokken als wettelijk achtergestelde vorderingen. Dit kan tevens aanleiding zijn om te onderzoeken of het wenselijk is meer vorderingen naar Nederlands recht wettelijk achter te stellen.