HvJ EU, 26-07-2017, nr. C-112/16

Artikel 2, onder g), van de kaderrichtlijn definieert de ‘nationale regelgevende instantie’ (NRI) als ‘één of meer lichamen die door een lidstaat zijn belast met een van de regelgevende taken die in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen worden opgelegd’. Uit punt l) van dit artikel 2 blijkt dat de machtigingsrichtlijn een van de bijzondere richtlijnen is.

Artikel 8, lid 1, eerste alinea, en lid 4, onder b), van die richtlijn, luidt:

Artikel 9, leden 1 en 2, van deze richtlijn bepaalt:

Artikel 3 van de machtigingsrichtlijn bepaalt:

Artikel 5 van die richtlijn luidt:

Artikel 7 van genoemde machtigingsrichtlijn betreft de procedure voor het beperken van het aantal gebruiksrechten voor radiofrequenties, en bepaalt:

In artikel 2 van de mededingingsrichtlijn, dat ziet op uitsluitende en bijzondere rechten voor elektronischecommunicatienetwerken en elektronischecommunicatiediensten, heet het:

Artikel 4 van die richtlijn, dat ziet op gebruiksrechten voor frequenties, luidt:

In de eerste plaats merkt de Italiaanse regering op dat het verzoek om een prejudiciële beslissing ziet op een hypothetisch probleem dat niet van belang is voor de uitkomst van het hoofdgeding. Volgens de Italiaanse regering is het hoger beroep in het hoofdgeding namelijk gericht op verkrijging van een extra multiplex. Persidera heeft echter het toegestane maximum van vijf multiplexen bereikt.

In dit verband zij eraan herinnerd dat het in het kader van de in artikel 267 VWEU geregelde samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van de zaak, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof stelt, te beoordelen. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van Unierecht, is het Hof in beginsel dus verplicht daarop te antwoorden (arrest van 6 september 2016, Petruhhin, C-182/15, EU:C:2016:630, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Hieruit vloeit voort dat er een vermoeden van relevantie rust op de vragen inzake de uitlegging van het recht van de Unie die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn verantwoordelijkheid geschetste feitelijke en wettelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof is de juistheid ervan te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek van een nationale rechter wanneer de gevraagde uitlegging van het Unierecht kennelijk op generlei wijze verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is en voorts wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (arresten van 14 april 2016, Polkomtel, C-397/14, EU:C:2016:256, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 13 oktober 2016, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej en Petrotel, C-231/15, EU:C:2016:769, punt 16).

In dit geval blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat het door Persidera ingestelde hoger beroep niet enkel strekt tot toewijzing van een extra multiplex, maar ook tot toekenning van schadevergoeding. Met haar beroep bestrijdt Persidera dat de voorschriften die zijn toegepast bij de omzetting van de analoge kanalen in digitale netwerken in overeenstemming zijn met het Unierecht, en met de gestelde vragen wordt juist beoogd de verwijzende rechter in staat te stellen zich daarover en over het verzoek om schadevergoeding een oordeel te vormen. Gelet hierop is niet gebleken dat het geschil in het hoofdgeding kennelijk hypothetisch is.

In de tweede plaats betogen de Italiaanse regering en Reti Televisive Italiane SpA in essentie dat het Hof niet over de nodige feitelijke en juridische gegevens beschikt om een nuttig antwoord te kunnen geven op de gestelde vragen.

In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat het wegens het vereiste om tot een voor de nationale rechter nuttige uitlegging van het Unierecht te komen, noodzakelijk is dat deze rechter nauwgezet de vereisten naleeft met betrekking tot de inhoud van een verzoek om een prejudiciële beslissing, die uitdrukkelijk zijn vermeld in artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, en die de verwijzende rechter wordt geacht te kennen (zie in deze zin arresten van 5 juli 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, punten 18 en 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 27 oktober 2016, Audace e.a., C-114/15, EU:C:2016:813, punt 35).

Zo is het onontbeerlijk dat, zoals is bepaald in artikel 94, onder c), van het Reglement voor de procesvoering, de verwijzingsbeslissing zelf de uiteenzetting bevat van de redenen die de verwijzende rechter ertoe hebben gebracht om zich over de uitlegging of de geldigheid van een aantal Unierechtelijke bepalingen vragen te stellen alsook het verband tussen die bepalingen en de op het hoofdgeding toepasselijke nationale wettelijke regeling.

Het is eveneens onontbeerlijk dat, zoals is bepaald in artikel 94, onder a), van het Reglement voor de procesvoering, de verwijzingsbeslissing zelf ten minste een uiteenzetting van de feitelijke gegevens bevat waarop de vragen berusten. Volgens de rechtspraak van het Hof gelden deze eisen in het bijzonder op het gebied van de mededinging, dat door complexe feitelijke en juridische situaties wordt gekenmerkt (zie in deze zin arrest van 31 januari 2008, Centro Europa 7, C-380/05, EU:C:2008:59, punt 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en beschikking van 12 december 2013, Umbra Packaging, C-355/13, niet gepubliceerd, EU:C:2013:867, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In dit geval dient ten eerste te worden opgemerkt dat het verzoek om een prejudiciële beslissing geen toelichting bevat op de relevantie van de artikelen 56, 101, 102 en 106 VWEU voor de beslechting van het hoofdgeding.

Uit de gegevens waarover het Hof beschikt, blijkt dat in het hoofdgeding een situatie aan de orde is waarvan alle aspecten zich binnen Italië afspelen. Artikel 56 VWEU is in een dergelijk geval niet van toepassing (zie in deze zin arrest van 15 november 2016, Ullens de Schooten, C-268/15, EU:C:2016:874, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Verder bevat de verwijzingsbeslissing geen feitelijke of juridische gegevens aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of en in hoeverre een van de deelnemers in het hoofdgeding die analoge kanalen exploiteren, kan worden aangemerkt als onderneming in de zin van artikel 106 VWEU, en of en in hoeverre op grond van de nationale regelgeving in het hoofdgeding, die is toegepast bij de digitale overgang, bijzondere rechten kunnen worden toegekend die in strijd zijn met de artikelen 101 en 102 VWEU.

Ten tweede dient te worden opgemerkt dat de gestelde vragen berusten op de feitelijke veronderstelling dat bepaalde bij de omzetting in aanmerking genomen analoge kanalen op onregelmatige of illegale wijze zijn geëxploiteerd, en wel in strijd met de concentratiegrenzen of zonder vergunning. Juist is dat deze veronderstelling door de verwijzende rechter niet is toegelicht en verder door de Italiaanse regering alsmede Reti Televisive Italiane en RAI wordt betwist.

Evenwel dient, afgezien van het feit dat het overeenkomstig de in punt 24 van dit arrest genoemde rechtspraak niet aan het Hof is om de juistheid van het door de verwijzende rechter geschetste feitelijke kader na te gaan, te worden opgemerkt dat de gestelde vragen niet zien op de regelmatigheid van de exploitatie van de betrokken analoge kanalen vanuit het oogpunt van het NGR. Deze vragen zien immers op de kwestie of de veronderstellenderwijs op onregelmatige wijze geëxploiteerde analoge kanalen op dezelfde wijze als op regelmatige wijze geëxploiteerde kanalen in aanmerking kunnen worden genomen bij de omzetting ervan in digitale netwerken. Zoals de advocaat-generaal in de punten 37 tot en met 40 van haar conclusie heeft opgemerkt, is het Hof in staat om de verwijzende rechter een ter zake dienend antwoord te geven aan de hand van de gegevens in het door hem toegezonden dossier, door uit te gaan van de feitelijke veronderstelling — die enkel de verwijzende rechter eventueel ter discussie kan stellen — dat er analoge kanalen waren die vanuit het oogpunt van het nationale recht en/of de bepalingen van het NGR op onregelmatige of illegale wijze zijn geëxploiteerd.

Uit het voorgaande volgt dat de gestelde vragen niet-ontvankelijk zijn voor zover zij betrekking hebben op de uitlegging van de artikelen 56, 101, 102 en 106 VWEU.

Met zijn vragen, die gezamenlijk moeten worden beoordeeld, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 9 van de kaderrichtlijn, de artikelen 3, 5 en 7 van de machtigingsrichtlijn, de artikelen 2 en 4 van de mededingingsrichtlijn alsmede het beginsel van non-discriminatie en het evenredigheidsbeginsel aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale bepaling waarin met het oog op de omzetting van de bestaande analoge kanalen in digitale netwerken rekening wordt gehouden met op onrechtmatige wijze geëxploiteerde kanalen en met op rechtmatige wijze geëxploiteerde kanalen, en die, hoewel op die kanalen hetzelfde omzettingscriterium wordt toegepast, leidt tot een relatief grotere afname van het aantal toegewezen digitale netwerken ten opzichte van het aantal geëxploiteerde analoge kanalen, hetgeen voor de betrokken marktdeelnemer ten opzichte van zijn concurrenten een nadeel vormt.

In de eerste plaats dient eraan te worden herinnerd dat artikel 8 van deze richtlijn de lidstaten de verplichting oplegt om erop toe te zien dat de NRI's alle redelijke maatregelen treffen ter bevordering van de concurrentie bij de levering van elektronischecommunicatiediensten, door ervoor te zorgen dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de concurrentie is en door de laatste belemmeringen voor het verrichten van die diensten op het niveau van de Unie weg te nemen (arresten van 31 januari 2008, Centro Europa 7, C-380/05, EU:C:2008:59, punt 81; 3 december 2009, Commissie/Duitsland, C-424/07, EU:C:2009:749, punt 92, en 7 november 2013, UPC Nederland, C-518/11, EU:C:2013:709, punt 50).

Op grond van lid 1 van dit artikel moeten de NRI's bij de uitvoering van de in de kaderrichtlijn en, voor zover hier van belang, de machtigingsrichtlijn omschreven regelgevende taken alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in de leden 2 tot en met 4 van dat artikel genoemde doelstellingen, bestaande in het bevorderen van de concurrentie bij de levering van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, het bijdragen aan de ontwikkeling van de interne markt en het bevorderen van de belangen van de Unieburgers (zie in deze zin arresten van 19 juni 2014, TDC, C-556/12, EU:C:2014:2009, punt 39, en 15 september 2016, Koninklijke KPN e.a., C-28/15, EU:C:2016:692, punt 46).

Ingevolge artikel 4, lid 2, van de mededingingsrichtlijn, artikel 5, lid 2, tweede alinea, en artikel 7, lid 3, van de machtigingsrichtlijn alsmede artikel 9, lid 1, van de kaderrichtlijn, dienen gebruiksrechten voor radiofrequenties te worden toegewezen op basis van objectieve, transparante, niet-discriminerende en proportionele criteria. Deze laatste voorwaarde houdt in dat die criteria geschikt moeten zijn voor de verwezenlijking van de daarmee nagestreefde doelstelling en dat zij niet verder gaan dan nodig is om dat doel te bereiken (zie in deze zin arrest van 23 april 2015, Commissie/Bulgarije, C-376/13, niet gepubliceerd, EU:C:2015:266, punten 65en 84).

Zoals de advocaat-generaal in punt 47 van haar conclusie heeft opgemerkt, moeten deze criteria niet alleen bij de oorspronkelijke radiofrequentietoewijzing in acht worden genomen, maar ook bij elke volgende toewijzing, verlenging of, zoals in het hoofdgeding, omzetting van radiofrequenties in de context van de digitale overgang.

Ten slotte blijkt uit artikel 5, lid 6, van de machtigingsrichtlijn dat de NRI's ervoor moeten zorgen dat de mededinging niet wordt verstoord als gevolg van onder meer een accumulatie van gebruiksrechten voor radiofrequenties.

Uit deze bepalingen volgt dat het NGR onder meer is gebaseerd op de doelstelling van daadwerkelijke en onverstoorde mededinging, en ertoe strekt deze in het bijzonder te bevorderen onder eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel.

In deze zin is al geoordeeld dat de bepalingen van het NGR, met name artikel 9, lid 1, van de kaderrichtlijn, artikel 5, lid 1, van de machtigingsrichtlijn en artikel 4, punt 1, van de mededingingsrichtlijn, zich verzetten tegen nationale maatregelen die leiden tot verstarring van de structuur van de nationale markt en tot bescherming van de positie van nationale marktdeelnemers die reeds actief waren op de genoemde markt door belemmering of beperking van de toegang tot die markt voor nieuwe marktdeelnemers, tenzij die maatregelen zijn gerechtvaardigd om redenen van algemeen belang en daarin objectieve, transparante, niet-discriminerende en evenredige criteria worden gehanteerd (zie in deze zin arrest van 31 januari 2008, Centro Europa 7, C-380/05, EU:C:2008:59, punten 95–107).

Geoordeeld dient te worden dat het ook strijdig zou zijn met de bepalingen van het NGR om een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel dat een al op de markt aanwezige marktdeelnemer in strijd met de wettelijke eisen en de doelstelling van een daadwerkelijke en onverstoorde mededinging heeft verkregen, te laten voortduren of zelfs te versterken en tegelijkertijd de markttoegang voor nieuwe marktdeelnemers te belemmeren of beperken.

Dat betekent dat, zoals de advocaat-generaal in punt 70 van haar conclusie in essentie heeft opgemerkt, de bepalingen van het NGR zich ertegen verzetten dat op onrechtmatige wijze geëxploiteerde analoge kanalen met het oog op de digitale omzetting in aanmerking worden genomen, aangezien dit ertoe leidt dat een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel wordt bestendigd of zelfs versterkt.

In de tweede plaats dient — om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven voor het geval dat hij mocht oordelen dat alle betrokken kanalen op rechtmatige wijze zijn geëxploiteerd — eraan te worden herinnerd dat het beginsel van gelijke behandeling, als algemeen beginsel van het Unierecht, vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (zie arrest van 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a., C-127/07, EU:C:2008:728, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De vergelijkbaarheid van de situaties moet met name worden bepaald en beoordeeld tegen de achtergrond van het voorwerp en het doel van de handeling die het betrokken onderscheid invoert. Bovendien moet rekening worden gehouden met de beginselen en doelstellingen van het gebied waaronder die handeling valt (zie in deze zin arrest van 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a., C-127/07, EU:C:2008:728, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Ten eerste dient, zoals de advocaat-generaal in punt 53 van haar conclusie heeft opgemerkt, erop te worden gewezen dat marktdeelnemers zoals Persidera, RAI en Mediaset, die in Italië analoge kanalen hebben geëxploiteerd, zich ten aanzien van de omzetting van die kanalen in digitale netwerken in het kader van de digitale overgang, in beginsel in een vergelijkbare situatie bevinden.

Ten tweede volgt uit de aan het Hof overgelegde gegevens dat de analoge kanalen die werden geëxploiteerd door deze drie marktdeelnemers die in het bezit zijn van verschillende netwerken, met toepassing van het zogeheten ‘redelijke’ omzettingscriterium als bedoeld in punt 16 van dit arrest zijn omgezet in digitale netwerken. In lijn daarmee blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat het aantal door elke marktdeelnemer geëxploiteerde kanalen met aftrek van één kanaal in een gelijk aantal digitale netwerken is omgezet. Aan Persidera, die twee analoge kanalen exploiteerde, is dus één digitaal netwerk toegekend, terwijl RAI en Mediaset, die elk drie analoge kanalen exploiteerden, ieder twee digitale netwerken hebben ontvangen. De omzettingsverhouding bedroeg in het geval van Persidera met andere woorden slechts 50 %, aangezien zij één digitaal netwerk heeft ontvangen voor haar twee analoge kanalen, terwijl voor RAI en Mediaset die omzettingsverhouding 66,67 % was, aangezien elk van hen twee digitale netwerken voor drie analoge kanalen heeft ontvangen. De toepassing van een en dezelfde maatregel tot intrekking van een analoog kanaal in het kader van de digitale overgang, heeft zich zodoende vertaald in uiteenlopende omzettingspercentages, waardoor Persidera zwaarder is getroffen dan RAI en Mediaset.

Gelet hierop moet, zoals de advocaat-generaal in de punten 54 tot en met 57 van haar conclusie heeft opgemerkt, worden geoordeeld dat een nationale bepaling zoals die in het hoofdgeding leidt tot een verschil in behandeling van concurrerende marktdeelnemers die zich in een vergelijkbare situatie bevinden.

Ten derde volgt uit de bij het Hof ingediende opmerkingen dat de stelling wordt ingenomen dat het zogeheten ‘redelijke’ omzettingscriterium wordt gerechtvaardigd door de noodzaak om de continuïteit van het televisieaanbod te waarborgen. Verder wordt gesteld dat het verschil in behandeling is terug te voeren op materiële vereisten die samenhangen met de technische onmogelijkheid om radiofrequenties op te splitsen.

In dit verband moet, zoals de advocaat-generaal in punt 64 van haar conclusie heeft opgemerkt, worden geoordeeld dat de continuïteit van het televisieaanbod onderdeel is van de consumentenbescherming, die verder uitdrukkelijk is genoemd als een van de doelstellingen in artikel 8, lid 4, van de kaderrichtlijn. De NRI's kunnen bij de omzetting van bestaande analoge kanalen in digitale netwerken dus rekening houden met de doelstelling van de continuïteit van het televisieaanbod, wanneer er daarbij op wordt toegezien dat die omzetting plaatsvindt onder eerbiediging van alle in artikel 8 van de kaderrichtlijn genoemde doelstellingen en van de noodzaak om radiofrequenties efficiënt te beheren, zoals vereist volgens artikel 9, lid 1, van die richtlijn.

Juist is dat de omzetting van bestaande analoge kanalen in digitale netwerken geschikt is om de continuïteit van het tot die tijd via analoge technologie verspreide televisieaanbod te waarborgen.

Evenwel zou een maatregel die ertoe leidt dat aan marktdeelnemers die al op de markt aanwezig zijn, een groter aantal digitale radiofrequenties wordt toegewezen dan voldoende is om de continuïteit van hun televisieaanbod te waarborgen, verder gaan dan wat nodig is om die doelstelling te bereiken, en dus onevenredig zijn.

Hierbij dient nog te worden opgemerkt dat NRI's bij de omzetting van bestaande analoge kanalen in digitale netwerken rekening moeten houden met materiële vereisten die samenhangen met de technische onmogelijkheid om de betrokken radiofrequenties op te splitsen. In een dergelijke situatie kan de doelstelling van het bevorderen van een efficiënt gebruik en een efficiënt beheer van de radiofrequenties zoals bedoeld in onder meer artikel 8, lid 2, onder d), van de kaderrichtlijn rechtvaardigen dat minder of meer digitale netwerken worden toegewezen dan het aantal geëxploiteerde analoge kanalen.

In dit geval volgt uit de aan het Hof overgelegde gegevens dat een digitale multiplex vijf tot zes kanalen kan doorgeven met dezelfde kwaliteit als bij analoge doorgifte, of drie digitale HD-kanalen, dat wil zeggen doorgifte met behulp van een geavanceerdere techniek. Zoals de advocaat-generaal in punt 67 van haar conclusie heeft opgemerkt, is het dus, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, zo dat één multiplex had kunnen volstaan om marktdeelnemers als RAI en Mediaset in staat te stellen de continuïteit van hun drie analoge kanalen met een vergelijkbare kwaliteit te waarborgen, en dat de toekenning van een tweede multiplex verder ging dan voor dat doel nodig was. Zoals verder uit punt 79 van haar conclusie blijkt, kan het behoud van de ondeelbaarheid van de frequenties de ongelijke behandeling in het hoofdgeding niet rechtvaardigen. Het is aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.

Gelet op een en ander dient op de gestelde vragen als volgt te worden geantwoord: