Rb. Rotterdam, 19-07-2018, nr. AWB - 17 , 4984

Bij besluit van 27 januari 2017 (het primaire besluit) heeft de AFM aan [eiseres] een aanwijzing opgelegd, strekkende tot de heenzending van [eiser] als dagelijks beleidsbepaler.

Bij besluit van 13 juli 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De AFM heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 juni 2018. [eiser] is verschenen. [eiseres] heeft zich laten vertegenwoordigen door [eiser] , bijgestaan door de gemachtigde. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 3] en [naam 4] .

[eiser] is sinds 30 december 2010 dagelijks beleidsbepaler van [eiseres] .

Naar aanleiding van een groot aantal door de AFM vastgestelde overtredingen begaan door [eiseres] bestond aanleiding voor de AFM om tot hertoetsing van [eiser] als dagelijks beleidsbepaler over te gaan.

Bij besluit van 2 december 2016 heeft de AFM de vergunning van [eiseres] ingetrokken. Onderdeel van dit besluit was ook het oordeel over de geschiktheid van [eiser] . Tijdens de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening hebben partijen de afspraak gemaakt dat [eiser] als beleidsbepaler zou vertrekken, maar dat hem een zelfstandige rechtsgang zou worden geboden tegen het oordeel over zijn geschiktheid. Vervolgens heeft besluitvorming plaatsgevonden als weergegeven onder het procesverloop.

2. Aan het bestreden besluit heeft de AFM ten grondslag gelegd dat [eiser] niet langer voldoet aan de eisen die op grond van artikel 4:9, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Beleidsregel geschiktheid 2012 van 3 juli 2012 (Stcrt. 2012, 13546; Beleidsregel) worden gesteld.

3. Eisers betogen dat de beslissing onzorgvuldig tot stand is gekomen.

De rechtbank ziet in het dossier geen aanknopingspunten voor de conclusie dat de AFM bij haar onderzoek onzorgvuldig te werk is gegaan. De AFM heeft voorafgaand aan het voornemen tot intrekking van de vergunning, waarvan het oordeel over de geschiktheid van [eiser] onderdeel uitmaakt, [eiser] al meermaals aangesproken hierover en op 25 februari 2016 en op 1 april 2016 in het kader van de hertoetsing een tweetal toetsingsgesprekken gevoerd met [eiser] . Dat niet in 2013 al tot hertoetsing is overgegaan maakt niet dat de feiten uit de jaren voorafgaand aan het voornemen niet mede ten grondslag mogen worden gelegd aan de besluitvorming. Na het intrekkingsbesluit is nog een separaat besluit genomen over de heenzending. De procedure is in lijn met het stroomschema van de AFM en was niet anders geweest als deze van begin af aan los van de intrekking was gevoerd. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat de AFM aan de hand van escalatiecriteria, voor zover hier al van toepassing nu zij pas na het hertoetsingsbesluit zijn vastgesteld, anders diende te handelen dan zij heeft gedaan. De stelling dat het besluit in strijd met het vereiste van functiescheiding is genomen wordt ook niet gevolgd. Bij de besluitvorming zijn niet dezelfde medewerkers van de AFM betrokken als bij de voorbereiding van de besluitvorming.

De beroepsgrond slaagt niet.

4. Eisers betogen dat de AFM niet tot de aanwijzing van heenzending van [eiser] heeft mogen besluiten.

Op grond van artikel 4:9, eerste lid, van de Wft, voor zover hier van belang, wordt het dagelijks beleid van een beleggingsinstelling bepaald door personen die geschikt zijn in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming.

De AFM toetst de geschiktheid van een beleidsbepaler aan de hand van de Beleidsregel.

Volgens onderdeel 1.2.1 van de Beleidsregel, voor zover hier van belang, bestaat geschiktheid uit kennis, vaardigheden en professioneel gedrag. De geschiktheid van een beleidsbepaler blijkt in ieder geval uit de opleiding, werkervaring en competenties van de beleidsbepaler en de doorlopende toepassing hiervan.

Beleidsbepalers dienen geschikt te zijn met betrekking tot de volgende onderwerpen:

A. Bestuur, organisatie en communicatie, waaronder het aansturen van processen, taakgebieden en medewerkers, het naleven en handhaven van algemeen aanvaarde sociale, ethische en professionele normen, waaronder het tijdig, juist en duidelijk informeren van klanten en de toezichthouder.

B. Producten, diensten en markten waarop de onderneming actief is, inclusief relevante wet- en regelgeving en financiële (en actuariële) aspecten;

C. Beheerste en integere bedrijfsvoering, waaronder de administratieve organisatie en interne controle, de waarborging van geschiktheid en vakbekwaamheid binnen een onderneming, de zorgvuldige behandeling van klanten, het risicomanagement, compliance en de uitbesteding van werkzaamheden.

In de bijlage zijn de competenties behorend bij onderdeel 1.2.1 van de Beleidsregel beschreven. Voor zover hier van belang zijn dat:

a. Authenticiteit: is consistent in woord en daad, waarbij gedachten en gevoelens ook in lijn zijn met wat hij of zij zegt en doet. Dit betekent tevens het open communiceren van intenties, ideeën en gevoelens, het uitnodigen tot openheid en eerlijkheid en de toezichthouder juist informeren over de werkelijke situatie en erkennen van risico’s en problemen naar de toezichthouder.

d. Helikopterzicht en oordeelsvorming: kan gegevens en mogelijke handelswijzen tegen elkaar afwegen en tot een logisch oordeel komen. Onderzoekt, herkent en begrijpt de essentiële elementen en vraagstukken. Kan over de eigen portefeuille heen kijken, vooral wanneer problemen spelen die de continuïteit van de onderneming in gevaar kunnen brengen.

l. Samenwerkingsvermogen: heeft oog voor het groepsbelang en levert een bijdrage aan het gemeenschappelijke resultaat. Is tevens in staat in collegiaal verband te functioneren en geen pleitbezorger te zijn van individuele belangen.

h. Omgevingssensitiviteit: heeft oog voor de ontwikkelingen, machtsverhoudingen en gevoelens binnen de onderneming. Is goed geïnformeerd over de relevante (internationale) financiële, economische, maatschappelijke en andere ontwikkelingen in de omgeving van de onderneming alsook over de belangen van stakeholders en kan deze informatie effectief benutten.

o. Verantwoordelijkheid: Heeft inzicht in interne en externe belangen, weegt deze zorgvuldig af en legt hierover verantwoording af. Toont lerend vermogen en beseft dat zijn of haar handelen invloed heeft op de belangen van stakeholders.

Op grond van artikel 4:37c, derde lid, van de Wft bepalen ten minste twee natuurlijke personen het dagelijks beleid van een Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling.

Uit het dossier maakt de rechtbank op dat [eiser] de nodige inspanningen heeft verricht toen er problemen ontstonden. Dit maakt echter niet dat de AFM niet tot de conclusie heeft mogen komen dat [eiser] niet geschikt is. De AFM heeft daarbij ook mogen betrekken wat er in de periode vanaf 2012-2013 is gebeurd. [eiser] heeft langdurig als (enige) beleidsbepaler van [eiseres] een reeks overtredingen die de AFM bij [eiseres] heeft vastgesteld niet weten te voorkomen en tot op zekere hoogte ook een actieve rol gehad bij het ontstaan van die overtredingen.

[eiseres] dient op grond van artikel 4:73c Wft minimaal twee beleidsbepalers te hebben. Artikel 4:73c Wft is drie keer overtreden binnen een korte periode (van 10 september 2013 tot 30 oktober 2013, van 1 april 2014 tot 24 april 2015 en vanaf 2 september 2015) en [eiser] is niet in staat gebleken de overtreding (snel) te beëindigen. Dat de aandeelhouders de bestuurders benoemen neemt niet weg dat [eiser] alle mogelijke oplossingen diende te onderzoeken en hierop actie diende te ondernemen. Dit heeft hij onvoldoende gedaan.

Sinds 2 september 2015 was geen sprake meer van een collectief van beleidsbepalers. Het is in lijn met de wet dat [eiser] dan geschikt moet zijn voor alle onderdelen waaraan de AFM toetst. Bij een langdurige vacante functie dient de resterende beleidsbepaler te beschikken over alle vereiste competenties. Daarvan is niet gebleken.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM [eiser] kunnen tegenwerpen dat hij herhaaldelijk gebrekkig heeft gecommuniceerd over de [overeenkomst] , de mutaties in het bestuur van [eiseres] en de wijzigingen in de subfondsen onder het [fonds] . Dat dit [eiser] niet kan worden verweten wordt niet gevolgd. [eiser] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de primaire verantwoordelijkheid voor de meldingen destijds bij anderen lag. Als (enig) dagelijks beleidsbepaler diende [eiser] zich te houden aan de wettelijke meldingsplichten.

De rechtbank volgt het standpunt van de AFM dat [eiser] niet voldoet aan onderdeel 1.2.1 onder B van de Beleidsregel. De AFM heeft onbetwist gesteld dat [eiser] onvoldoende kennis heeft van relevante wet- en regelgeving, verbonden aan producten en diensten van [eiseres] en dat [eiser] geen verantwoordelijkheid heeft genomen voor de naleving van artikel 4:62m, eerste lid, van de Wft met betrekking tot het [fonds] . Dat de AFM [naam 5] een aanwijzing heeft opgelegd om het uitoefenen van de beheertaken over het [fonds] te staken en gestaakt te houden doet niet af aan de bevoegdheid dit ook [eiseres] en [eiser] toe te rekenen. Zij dienden er alles aan te doen om de samenwerking met [naam 5] te beëindigen. De situatie heeft na de mededeling in 2014 en 2015 dat de samenwerking ontvlochten zou worden echter nog jaren voort bestaan. Pas op 3 november 2016 heeft [naam 6] de AFM verzocht het beheer van het [fonds] over te mogen nemen. Een lastige opstelling door [naam 5] rechtvaardigt dit lange tijdsverloop niet. In tegenstelling tot wat eisers stellen zijn de bevindingen van de curator wel degelijk betrokken.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM gemotiveerd toegelicht dat [eiser] evenmin voldoet aan onderdeel 1.2.1 onder C van de Beleidsregel. De AFM heeft [eiser] kunnen tegenwerpen dat hij onvoldoende in control is en verantwoordelijkheid neemt ten aanzien van de nevenvestiging [naam 7] en hij niet kan waarborgen dat [eiseres] integriteitsrisico’s, zoals wetsovertredingen, beheerst. Ook buiten het beheer van het [fonds] om zijn diverse wetsovertredingen begaan. Weliswaar zijn er stappen ter verbetering gezet, maar een definitieve oplossing voor de deelnemers in het [fonds] is er nog niet. Bovendien hoeft een enkele verbetering op dit punt gelet op de ernst en duur van de overtredingen er niet toe leiden dat [eiser] alsnog geschikt wordt geacht.

De beroepsgrond slaagt niet.

5. Eisers betogen dat het bestreden besluit onevenredig is, omdat de heenzending in wezen een ‘berufsverbot’ voor [eiser] zou zijn en de AFM al een bestuurlijke boete aan [eiser] en [eiseres] heeft opgelegd.

De rechtbank volgt het standpunt van de AFM. De AFM heeft toegelicht dat een eventuele hertoetsing van [eiser] als bestuurder bij [naam B.V.] of een toekomstige voordracht van [eiser] als beleidsbepaler of commissaris elders situationeel zal worden beoordeeld. Van een levenslang beroepsverbod is dus geen sprake.

De aan [eiseres] en [eiser] opgelegde bestuurlijke boetes zijn punitieve sancties met als doel de vastgestelde overtredingen te bestraffen. De aanwijzing tot heenzending is gericht op herstel. Van onevenredigheid is niet gebleken.

Dat het bestreden besluit mogelijk impact heeft op [eiseres] en [eiser] en gevolgen voor de carrière van [eiser] leidt niet tot een onevenredige situatie. De AFM heeft het belang van de handhaving van de integriteit op de financiële markten, het maatschappelijk vertrouwen in deze markten, een gelijk speelveld en het belang van beleggers en andere marktpartijen zwaarder mogen laten wegen dan het belang van eisers.

De beroepsgrond slaagt niet. De AFM heeft de aanwijzing tot heenzending van [eiser] als dagelijks beleidsbepaler als passende maatregel mogen aanmerken.

6. Voor zover eisers tevens hebben betoogd dat de aanwijzing tot heenzending niet mag worden gepubliceerd kan dat hier niet ter beoordeling staan. De AFM zal nadat het bestreden besluit onherroepelijk is geworden pas een besluit over de publicatie nemen. Daartegen kan apart een rechtsmiddel worden aangewend.

7. Het beroep is ongegrond.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Brugman, voorzitter, mr. L.A.C. Nifterick en mr.drs. A. Douwes, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2018.

de griffier is buiten staat

te ondertekenen voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van beroep voor het bedrijfsleven.