Hof Arnhem-Leeuwarden, 28-04-2020, nr. 200.257.097/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 30 mei 2018 en 5 december 2018 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 maart 2019;

- het tussenarrest van 7 mei 2019 waarin een comparitie na aanbrengen is bepaald;

- het proces-verbaal van de op 6 september 2019 gehouden comparitie;

- de memorie van grieven van Derbigum van 22 oktober 2019, met producties;

- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] , tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, van 7 januari 2020, met producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van Derbigum, tevens akte uitlating producties, van 18 februari 2020.

Daarna hebben beide partijen de stukken overgelegd voor arrest.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:

Derbigum is leverancier van energiebesparende en energieproducerende

dakbedekkingsmaterialen.

[geïntimeerde] is bestuurder en enig aandeelhouder van Adaktis Beheer B.V. Deze vennootschap is bestuurder en enig aandeelhouder van een groep vennootschappen, waaronder Adaktis Techniek B.V., Adaktis Dakwerken B.V. (hierna Adaktis) en Adaktis Veiligheid B.V.

Adaktis hield zich met name bezig met de aanleg en het behoud van verschillende soorten dakbedekking. Derbigum heeft in de jaren voorafgaand aan het faillissement van Adaktis (zie hierna 3.15) verschillende keren leveranties verricht aan Adaktis. Een aantal maal (in 2011 en 2012) heeft [geïntimeerde] zich daarbij tijdelijk garant gesteld voor de betaling van de leveringen, telkens onder verwijzing naar specifieke projectnummers.

Adaktis heeft op 17 december 2015 offertes verstrekt aan Achmea ten behoeve van

de renovatie van de daken van enkele gebouwen ("de gebouwen 4, 5 en 7") van Achmeain Leeuwarden. In een e-mailbericht van diezelfde datum van [B] ("Inkoper Facilitair" bij Achmea) is de ontvangst van de aanbieding van Adaktis ten aanzien van de gebouwen 4, 5 en 7 van Achmea bevestigd.

Adaktis heeft in het offertestadium twee projectnummers aangemaakt: P15202

voor het project met betrekking tot de renovatie van de gebouwen 4, 5 en 7 en P15191 voor

het project met betrekking tot de renovatie van de gebouwen 1 en 2. De gebouwen 1 en 2

zijn eveneens eigendom van Achmea en bevinden zich in de directe omgeving van de

gebouwen 4, 5 en 7. Eind 2015 was er al sprake van dat Adaktis ook voor deze gebouwen

mogelijk een offerte zou uitbrengen.

Achmea heeft de opdracht ten aanzien van de gebouwen 4, 5 en 7 aan Adaktis verstrekt.

Tijdens de voorbereiding van het project heeft Adaktis (in de persoon van [geïntimeerde] ) telefonisch contact gehad met [C] (rayonvertegenwoordiger Derbigum, hierna: [C] ). [C] heeft Adaktis laten weten dat Derbigum bereid was leveranties aan Adaktis te verstrekken onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] in privé een borgstelling zou afgeven.

[geïntimeerde] heeft vervolgens namens Adaktis en zichzelf in een brief van 21 januari 2016 aan Derbigum geschreven, voor zover hier van belang:

“Betreft: garantstelling t.b.v. levering Achmea Leeuwarden

Project: P15202

(...)

Komende periode hebben wij diverse levering Derbigum nodig voor bovenvermeld project.

Hiermee zullen wij de kredietlimiet en betalingstermijn overschrijden, zoals reeds telefonisch besproken met [C] . Onze liquiditeit laat het op dit moment niet toe om volledig aan uw betalingsvoorwaarden te voldoen. Derhalve stel ik mij persoonlijk garant voor financiële overschrijdingen.

(...)”

De opdracht tot renovatie van de gebouwen 1 en 2 is door Achmea aan Van Wijnen

Deventer B.V. (hierna: Van Wijnen) verstrekt.

Op 9 februari 2016 heeft Adaktis een offerte uitgebracht aan Van Wijnen ten behoeve van de renovatie in onderaanneming van de daken van de gebouwen 1 en 2. In de offerte is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“(…)

Projectnummer P15191

Betreft: Dakrenovatie Achmea Leeuwarden Gebouw 1 en 2

Geachte Heer, Mevrouw,

Naar aanleiding van de dakinspektie door de heer [geïntimeerde] , is het ons een genoegen u onderstaande offerte aan te mogen bieden voor het leveren en aanbrengen van de onderstaande materialen t.b.v. het bovengenoemde project.

(…)”

Van Wijnen heeft de opdracht met betrekking tot de dakrenovatie van de gebouwen

1 en 2 omstreeks maart 2016 aan Adaktis verstrekt.

Door het geringe aanbod van werk was de periode van eind 2015 tot begin 2016 financieel gezien zwaar voor Adaktis, die daardoor over 2015 een verlies heeft geleden. Adaktis had betalingsachterstanden bij (onder meer) leveranciers, waaronder Derbigum.

Derbigum heeft op basis van daartoe gedane bestellingen leveranties verricht aan Adaktis voor onder meer de renovatie van de daken van de hiervoor bedoelde gebouwen 1, 2, 4, 5 en 7. Hiervoor heeft Derbigum onder meer de volgende facturen aan Adaktis gezonden:

Factuurnummer 3600763 15-6-2016 € 1.946,41 Projectnummer P15202

Factuurnummer 3600762 15-6-2016 € 12.197,84 Projectnummer P15191

Factuurnummer 3600967 25-7-2016 € 15.509,32 Projectnummer P15191

Factuurnummer 3601081 29-8-2016 € 6.674,12 Projectnummer P15191

Factuurnummer 3601085 29-8-2016 € 902,95 Projectnummer P15191

Factuurnummer 3601128 7-9-2016 € 519.57 Niet vermeld

Totaal: € 37.750,21

Adaktis heeft op 10 februari 2017 een bedrag van € 5.583,43 aan Derbigum betaald met als omschrijving: "Betaling Achmea".

Adaktis Beheer B.V. en haar dochtervennootschappen, waaronder Adaktis, zijn in een vonnis van 28 februari 2017 in staat van faillissement verklaard.

In een brief van 1 maart 2017 heeft Derbigum [geïntimeerde] in gebreke gesteld en gesommeerd tot betaling van de openstaande schuld van Adaktis.

[geïntimeerde] heeft in een brief van 17 maart 2017 meegedeeld niet aan de sommatie te voldoen omdat de borgstelling volgens hem alleen ziet op het project P15202 (ofwel de gebouwen 4, 5 en 7) en Adaktis volgens hem aan haar verplichtingen voor dit project heeft

voldaan.

Derbigum heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 37.750,21 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 maart 2017 tot voldoening en vermeerderd met € 1.152,50 voor incassokosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, vermeerderd met nakosten.

De rechtbank heeft in het vonnis van 5 december 2018 [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 1.946,41, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 maart 2017, en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

Derbigum vordert in het principaal hoger beroep - samengevat - de vernietiging van het vonnis van 5 december 2018 en de toewijzing van haar vordering, althans het meerdere boven het al toegewezen bedrag, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

[geïntimeerde] vordert in het incidenteel hoger beroep - samengevat - het vonnis van 5 december 2018 te vernietigen, voor zover het het toegewezen bedrag betreft, de vordering van Derbigum af te wijzen en Derbigum te veroordelen tot terugbetaling van wat [geïntimeerde] op basis van dat vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van Derbigum in de kosten van beide instanties.

Omvang van het hoger beroep

Derbigum heeft in principaal hoger beroep drie grieven tegen het vonnis opgeworpen waarvan grief I ziet op de vaststelling van de feiten, grief II zich richt tegen de uitleg en toepassing van de garantstellingsverklaring van [geïntimeerde] , terwijl grief III opkomt tegen het dictum en de compensatie van de proceskosten.

Derbigum heeft geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat zij heeft erkend dat de factuur met nummer 3601128 van 9 september 2016 ad € 519,57 door [geïntimeerde] is voldaan en dat bedrag in mindering moet streken op de gevorderde hoofdsom, die als gevolg daarvan nog € 37.230,64 bedraagt. Het hof gaat er daarom vanuit dat het hoger beroep van Derbigum strekt tot toewijzing van dit laatste bedrag.

[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven tegen het vonnis opgeworpen, waarvan grief I is gekant tegen het oordeel dat de factuur met nummer 3600763 van

15 juni 2016 ad € 1.946,41 niet al door [geïntimeerde] was voldaan en grief II de compensatie van de kosten aan de orde stelt. In het in de randnummers 72 en 73 van de memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens van grieven in het incidenteel hoger beroep geformuleerde bezwaar tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad leest het hof overigens een grief tegen de door de rechtbank toegewezen verklaring ter zake.

Tegen het oordeel van de rechtbank dat de garantstelling van 21 januari 2016 moet worden aangemerkt als een zakelijke borgtocht en het beroep van [geïntimeerde] op nietigheid van de borgtocht op grond van artikel 7:858 lid 1 BW daarom faalt, heeft [geïntimeerde] , hoewel hij wel incidenteel heeft geappelleerd, geen grief gericht. Hij heeft ook niet op andere wijze kenbaar gemaakt zijn in eerste aanleg op dit punt gevoerde verweer te handhaven. Dit deel van het tussen partijen gevoerde debat ligt dan ook niet in hoger beroep voor.

Vaststelling van feiten

Omdat het hof hiervoor de feiten opnieuw heeft vastgesteld met inachtneming van de stellingen van partijen, behoeft grief I in principaal hoger beroep tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank, die volgens Derbigum onvolledig en (deels) onjuist is, niet meer afzonderlijk te worden besproken. Het hof merkt in dit verband nog op dat de rechter de relevante feiten selecteert met het oog op de te nemen beslissing, dat de rechter daarbij grote vrijheid toekomt en dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle tussen partijen vaststaande feiten te vermelden.

Reikwijdte van de borgtocht

Voor de vraag waartoe de door [geïntimeerde] afgegeven garantie strekt, is allereerst van belang wat de aard en inhoud is van de verplichtingen die op grond van de overeenkomst op [geïntimeerde] zijn komen te rusten. Die vraag moet door uitleg van de overeenkomst aan de hand van de Haviltex-maatstaf worden beantwoord. Daarbij is niet enkel de (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst van belang; steeds komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Derbigum heeft met grief II in principaal hoger beroep aangevoerd dat de op 21 januari 2016 door [geïntimeerde] afgegeven garantstelling niet anders kan worden opgevat dan als betrekking hebbend op alle leveringen ten behoeve van het Achmea-project, onverschillig op welke daken die leveringen zien. Volgens [geïntimeerde] ziet de garantie alleen op het project voor de daken van de gebouwen 4, 5 en 7, en niet ook op het project voor de daken van de gebouwen 1 en 2.

Het is Derbigum die zich in deze procedure beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op haar daarom de bewijslast daarvan.

Derbigum heeft verdedigd dat het bewijs is geleverd dat de garantiestelling op alle daken zag. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat onweersproken is dat het niet de bedoeling was dat haar vordering ongedekt zou zijn voor de leveringen aan Adaktis betreffende het Achmea-project. Het is volgens Derbigum daardoor onlogisch te veronderstellen dat zij geen zekerheid zou verlangen voor de leveringen betreffende de daken van de gebouwen 1 en 2 en alleen voor.

Dat Derbigum het bewijs al geleverd heeft, is echter naar het oordeel van het hof niet zo. De tekst van de garantiestelling noemt immers geen daken waarop de garantiestelling wel of niet ziet, maar spreekt alleen over het project ‘Achmea Leeuwarden’ onder vermelding van een projectnummer, dat ziet op de daken van de gebouwen 4,5 en 7. Daarnaast was op het moment van het afgeven van die verklaring de opdracht voor de renovatie van de daken van de gebouwen 1 en 2 nog niet aan Adaktis verstrekt. Verder heeft [geïntimeerde] in dit verband aangevoerd dat voor de leveringen betreffende die daken een andere afspraak met Derbigum is gemaakt, te weten dat die leveringen vooruit zou worden betaald en in dat verband gewezen op producties waaruit een vooruitbetaling kan worden afgeleid. Dat Derbigum niet wist dat het Achmea-project voor Adaktis twee verschillende projecten was, is gemotiveerd door [geïntimeerde] bestreden. Gelet op een en ander moet worden geconstateerd dat Derbigum het gevergde bewijs voorshands niet heeft geleverd.

Derbigum heeft in haar memorie van grieven in principaal hoger beroep uitdrukkelijk en specifiek bewijs aangeboden van haar stelling dat de borgstelling/ garantstelling ook ziet op de leveringen betreffende de daken van de gebouwen 1 en 2. Conform dat aanbod zal Derbigum tot bewijslevering worden toegelaten. In dat verband kan belang toekomen aan wat Derbigum ten tijde van het afgeven van de garantstelling al dan niet wist over het gesplitst zijn van de renovatie van de daken van de Achmea-gebouwen in twee projecten van / opdrachten aan Adaktis en wat daarover bij [geïntimeerde] bekend was.

Voor zover Derbigum in haar memorie van grieven in principaal hoger beroep de aanvullende en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid en/of een schending van een op [geïntimeerde] rustende inlichtingenplicht aan haar vordering ten grondslag legt, geldt dat zij daarvoor geen meer of andere feiten heeft aangevoerd dan voor de door haar bepleite uitleg van de borgtocht. Het debat en de beslissing daarover hangt dan ook nauw samen met de beslissing over de reikwijdte van de borgtocht.

Is de factuur met nummer 3600763 voldaan?

[geïntimeerde] komt grief I in incidenteel hoger beroep op tegen de toewijzing van het bedrag van € 1.946,61. [geïntimeerde] heeft twee gronden aangedragen waarom die toewijzing onjuist is: i) uit de brief van 1 maart 2017 blijkt dat geen enkele factuur met betrekking tot het project met nummer P15202 meer openstond en daarmee ook niet meer de factuur met nummer 3600763 en ii) de betaling van € 5.583,43 onder vermelding van “Betaling Achmea” moet onder meer worden toegewezen aan de factuur met nummer 3600763.

Onomstreden is in hoger beroep dat [geïntimeerde] door Derbigum (in ieder geval) kan worden aangesproken voor door Adaktis onbetaald gelaten facturen voor leveringen onder projectnummer P15202. Het is dan aan [geïntimeerde] om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat een vordering van Derbigum voor een levering voor dat project al is voldaan. Het enkele feit dat Derbigum in de incassofase in een aanmaning en/of een daarbij gevoegd overzicht van openstaande facturen deze factuur niet als onbetaald heeft genoemd, betekent dan niet dat die factuur als voldaan moet worden aangemerkt. In zoverre faalt de grief.

Derbigum heeft in haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep uiteengezet dat zij het op 10 februari 2017 van Adaktis ontvangen bedrag van € 5.583,43, waarvoor Adaktis als omschrijving “Betaling Achmea” had meegegeven, heeft toegewezen aan de volgens haar op dat moment oudste openstaande facturen met nummers 3600551 (saldo van € 2.332,71), 3600671 (€ 2.020,82) en 3600672 (€ 1.229,90). Als productie 26 bij haar memorie van grieven in principaal hoger beroep heeft Derbigum echter een overzicht overgelegd van alle facturen die zij aan Adaktis heeft gezonden voor leveringen inzake het Achmea-project. In dat overzicht komt wel voor de factuur met nummer 3600551 maar niet de facturen met nummer 3600671 en 3600672, terwijl uit de stellingen van partijen volgt dat Derbigum in 2016 ook voor andere projecten dan het Achmea-project materiaal aan Adaktis heeft geleverd. Derbigum heeft daarom nader toe te lichten - en met stukken te onderbouwen - waarom bedoelde betaling kon worden toegerekend aan de twee laatstbedoelde facturen.

Afsluitend

Gezien het voorgaande zal het hof Derbigum in de gelegenheid stellen het bewijs te leveren als bedoeld in overweging 6.11 en verder nader inzicht te geven in de toerekening van de betaling van 10 februari 2017 als bedoeld in overweging 6.15.

In afwachting van het voorgaande zullen verdere beslissingen worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat Derbigum toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de door [geïntimeerde] op 21 januari 2016 afgegeven garantstelling ook ziet op leveringen ten behoeve de renovatie van de daken van de Achmea-gebouwen 1 en 2;

bepaalt dat, indien Derbigum uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum van 26 mei 2020 in het geding dient brengen;

bepaalt dat, indien Derbigum dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.F. Boele die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ( [geïntimeerde] in persoon / Derbigum vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat Derbigum het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum van 12 mei 2020, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat Derbigum overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

bepaalt dat Derbigum op de roldatum van 26 mei 2020 zich uitlaat en producties overlegt als bedoeld in overweging 6.15;

bepaalt dat [geïntimeerde] daar bij akte op mag reageren;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, H. de Hek, en J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 28 april 2020.