Rb. Zeeland-West-Brabant, 09-09-2015, nr. C/02/289134 / HA ZA 14-757

De rechtbank stelt in deze zaak tussen partijen de volgende feiten vast.

De Bald groep hield zich van oudsher bezig met de productie en verkoop van houten keukenbladen. Aan het hoofd van die groep stond [man x] ( [man x] ). Op 1 augustus 2006 is de productiemaatschappij van de Bald Groep, Le Riche International B.V. (voorheen Bald B.V.), failliet gegaan. Vervolgens is een doorstart gerealiseerd als volgt. [man y] ( [man y] ) had Luta B.V. (Luta) als personal holding. Deze vennootschap had [man y] van [man x] verkregen. Luta werd aandeelhouder en bestuurder van de nieuwe onderneming Bald Productie Dongen B.V. (BPD). Deze doorstart werd mogelijk doordat [man x] via zijn personal holding een lening van € 520.000,- aan Luta had verstrekt, die dit bedrag doorleende aan BPD, zodat BPD de activa van de failliete vennootschap van de curator van Le Riche International B.V. kon kopen.

BPD richtte zich vervolgens (in hoofdzaak) op de productie van keukenbladen. De verkoop van die keukenbladen vond plaats via Bald Handelsonderneming B.V. (BHO) die de keukenbladen van BPD kocht. [man x] is (indirect via [man x] Beheer B.V.) aandeelhouder en bestuurder van BHO. BPD was gevestigd in een bedrijfspand in Dongen. BHO verrichtte vanuit datzelfde pand administratieve en verkoopwerkzaamheden. BPD huurde het bedrijfspand van Bald Vastgoed B.V., onderdeel van de [man x] groep. Postforming [plaatsnaam] B.V. en Art of Nature B.V., ook onderdeel van de [man x] groep, leverden materialen aan BPD ten behoeve van de productie van keukenbladen. De (order)administratie van BPD draaide op het computersysteem van de [man x] groep.

Tussen [man y] en [man x] zijn in de loop van 2007 problemen ontstaan doordat een door [man x] gewenste overname van de aandelen in Luta, en aldus het overnemen van BPD, op verzet bij [man y] stuitte. Bij emailbericht van 17 oktober 2007 heeft [man y] aan [man x] het volgende meegedeeld.

“Beste [man z] ,

De situatie van gisteren levert een nieuwe situatie op:

1. Er zijn in jouw opdracht betalingen verricht aan crediteuren van Bald Productie Dongen b.v. Deze schuldovername is slechts mogelijk indien wij dit wederzijds hebben afgesproken. Voor de volledigheid: ik ga hier NIET mee akkoord. Derhalve verwacht ik dan ook dat je hier onmiddellijk mee stopt en de geldstroom weer herstelt zoals deze was. Een nevengevolg is tevens dat deze schuldovername niet inhoudt dat er voldaan wordt aan verplichtingen die er nog bestaan tussen BPD en Bald H.O.

2. Doordat je deze stap neemt, plaats je jezelf als bestuurder van BPD. Dit is buiten je bevoegdheden. De bestuurder van BPD ben jij niet maar ik. Door de geldstroom nu zo te leiden pleeg je bestuurshandelingen waar ik mij zeer tegen verzet en pertinent niet mee akkoord kan gaan.

Ik begrijp werkelijk niet waar we nu mee bezig zijn. Alle handelingen en scenario’s die vanaf nu volgen zullen een verdere verslechtering van de toekomst van de ondernemingen betekenen. Dit kan niet de bedoeling zijn. Zoals ik er tegenaan kijk hebben wij in grote lijnen dezelfde doelen en streven wij naar hetzelfde. Is er nu geen mogelijkheid om hier als volwassen mensen uit te komen zonder de juridische kosten maar op te laten lopen. Ik zou willen voorstellen om een mediator te benoemen om zo te kijken of we hier op zeer korte termijn uit kunnen komen. Het lijkt mij het beste voor ons allen.”

[man x] heeft aan die brief geen gehoor gegeven. BHO betaalde rechtstreeks schuldeisers van BPD en bracht deze betalingen in mindering op haar schuld aan BPD. De feitelijke gang van zaken tussen BPD en BHO was dat BPD een betaaladvies aan BHO zond. Dat advies werd doorgaans overgenomen, behoudens voor zover het betalingen aan Luta betrof.

Op 2 november 2007 heeft [man x] in kort geding een vordering tegen Luta ingesteld, strekkende tot het verkrijgen van de aandelen in Luta. Deze vordering is door de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 22 november 2007 afgewezen.

[man y] heeft op 26 november 2007 aangifte tegen [man x] gedaan in verband met diens weigering om de directie van BPD toegang te verlenen tot drie servers die in het bedrijfspand in Dongen stonden en het wegnemen van twee ordners met contracten etc. en correspondentie.

[man a] ( [man a] ) was aandeelhouder en bestuurder van Jaya B.V. (Jaya). Jaya was aandeelhouder en bestuurder van CVG Vastgoed B.V. (CVG).

Op 12 december 2007 is tussen Jaya en BPD een leningsovereenkomst gesloten waarbij Jaya zich heeft verbonden een lening van € 85.000,- aan BPD te verstrekken. BPD heeft tot zekerheid voor de terugbetaling op 14 december 2007 aan Jaya een stil pandrecht verleend op al haar machines, voorraden en vorderingen op derden, waaronder die op vennootschappen onder [man x] Beheer B.V. Op 22 december 2007 heeft Jaya het bedrag van € 85.000,- aan BPD betaald. BPD heeft dit bedrag op 24 december 2007 betaald aan Luta.

Op 24 december 2007 om 14.00 uur heeft [man y] 1 aandeel in Luta aan Jaya geleverd en de overige aandelen aan CVG, die daarvoor een koopprijs van in totaal € 60.000,- hebben betaald. Aan deze levering ligt een koopovereenkomst van 17 december 2007 ten grondslag. Deze bevat onder meer de volgende bepalingen.

“4.5. Verkopers 1 en 2 geven aan kopers geen balansgarantie hoegenaamd dan ook omdat kopers een Due Diligence naar de vennootschap hebben gedaan.

(…)

Kopers zijn bekend met de koopoptieovereenkomst die op 4 september 2006 tussen de

Vennootschap en [man x] Beheer B.V. is gesloten met betrekking tot de aandelen Bald Productie Dongen B.V. en het conflict dat over uitvoering van die overeenkomst tussen de Vennootschap en [man x] Beheer is ontstaan en nog bestaat. Kopers zijn eveneens bekend met het feit dat de Vennootschap, als bestuurder van Bald Productie Dongen en [man y] tot nog toe tevergeefs, in onderhandeling is geweest over een regeling in der minne over onder andere verkoop van de aandelen in Bald Productie Dongen aan [man x] Beheer, overdracht van diverse overeenkomsten en / of vorderingen en vrijwaringen en dat [man x] Beheer de Vennootschap en / of [man y] mogelijk zal willen houden aan een eventuele verplichting (door te) onderhandelen over zo’n regeling. Het laatste aanbod van de Vennootschap de dato 7 december 2007, Kopers bekend, is niet tijdig aanvaard door [man x] Beheer en daarmee vervallen op 12 december 2007. Kopers zijn er verder mee bekend dat de Vennootschap als bestuurder in Bald Productie Dongen om diverse redenen geen feitelijke zeggenschap heeft (zoals ten aanzien van het automatiseringssysteem en de geldstromen).”

Luta heeft bij brief aan BPD van 25 december 2007 op grond van structurele betalingsachterstand het resterende bedrag van € 498.000,- uit hoofde van de onder 3.1.1. vermelde leningsovereenkomst met BPD opgeëist. Daarbij heeft Luta aan BPD het gebruik van de verpande zaken ontzegd totdat algehele betaling heeft plaatsgehad. Bij brief van diezelfde dag heeft Luta haar pandrecht op de vorderingen van BPD op derden, waaronder die op vennootschappen in de [man x] groep, openbaar gemaakt en meegedeeld dat de aan BPD verschuldigde bedragen alleen bevrijdend aan Luta kunnen worden betaald. Ook Jaya heeft op die dag haar vordering van € 85.000,- op BPD van BPD opgeëist en haar pandrecht openbaar gemaakt.

BPD was gedurende de kerstperiode van 25 december 2007 tot 7 januari 2007 gesloten.

Bij akte, gedateerd 2 januari 2008, hebben de vennootschappen in de [man x] groep hun vorderingen op BPD, voor zover die resteerden na verrekening met hun schulden aan BPD, aan BHO gecedeerd, in totaal € 1.135.987,93.

Bij brief van 7 januari 2008 heeft [man a] namens BPD aan BHO, verwijzend naar eerdere correspondentie, bericht dat BPD gezien de grote vordering die zij op BHO heeft een leveringsstop afkondigt die alleen wordt opgeheven indien BHO facturen van BPD aan BHO in verband met leveringen met een “factor maal vier” aan BPD betaalt.

Bij brief van 8 januari 2008 heeft [man x] namens [man x] Beheer B.V. aan BPD bericht dat de vordering die BPD stelt te hebben op BHO niet juist is. [man x] vermeldt in die brief dat BPD € 862.700,- van BHO te vorderen heeft na verrekening, te vermeerderen met € 284.971,-, in totaal € 1.147.671,-. De vennootschappen onder [man x] Beheer B.V. hebben volgens [man x] in die brief in totaal € 1.113.951,41 van BPD te vorderen. De brief luidt verder als volgt.

“Wij verzoeken u en voor zover rechtens sommeren wij u alle facturen binnen 3 dagen te

voldoen. Indien liquide middelen een probleem veroorzaken, mag u conform bovenstaande

opstelling uw vorderingen met de verschuldigde bedragen aan [man x] Beheer BV en

gelieerde ondernemingen verrekenen, zoals ook in het verleden werd gedaan.

Zoals bekend, hebben de organisaties, Bald Produktie Dongen en [man x] Beheer CS, te allen tijde op basis van intercompany verhoudingen gehandeld. Op basis hiervan is uw vordering dan ook niet terecht, daar u de verschuldigde bedragen aan [man x] Beheer en gelieerde ondernemingen bewust vergeet.

Tevens betalen de gelieerde ondernemingen voor bepaalde leveranciers van Bald Produktie

Dongen. De leveranciers willen alleen leveren aan Bald Produktie Dongen indien [man x]

Beheer BV garant staat voor de betaling. Indien u niet aan ons verzoek kunt voldoen, kunnen wij niet meer garant staan voor uw leveringen. Hiermee roept u over u zelf een leveringsstop van verschillende leveranciers af.

Wij willen te allen tijde de betaling van Bald Handelsonderneming voldoen aan Bald Produktie Dongen, alleen wij willen de garantie dat de betalingen aan gelieerde maatschappijen ook per direct worden voldaan. Deze garantie mag u geven door middel van een bankgarantie, daarentegen mag u zoals reeds aangegeven ook uw vorderingen verrekenen met de verschuldigde bedragen van [man x] Beheer en de gelieerde ondernemingen. Wij sommeren u wel om binnen 3 werkdagen het geheel te regelen, zodat u weer aan ons kunt leveren en wij ervoor kunnen zorgen dat bepaalde leveranciers weer aan u leveren.

Indien u nog liquide middelen tekort komt voor andere betalingen, zoals diverse crediteuren, lonen en of belastingen willen wij absoluut met u om de tafel om te kijken of wij iets voor u kunnen betekenen.”

Ook heeft [man x] op 8 januari 2008 aan BPD meegedeeld dat de 3 voormelde servers eigendom zijn van BHO en dat deze in [plaatsnaam] zijn geplaatst na wijziging van de contractspartij die het onderhoud c.a. verricht. [man x] heeft BPD bericht dat zij na het ondertekenen van een gebruikersovereenkomst gebruik kan maken van de servers. Tot slot heeft [man x] de diefstal van ordners en administratieve bescheiden betwist.

Bij brief van 9 januari 2008 heeft BHO aan BPD meegedeeld de overeenkomsten met BPD te ontbinden op de grond dat BPD blijkens haar brief van 7 januari 2008 eenzijdig de voorwaarden heeft gewijzigd en niet wenst te leveren/nakomen conform de overeenkomsten.

Bij vonnis van 29 januari 2008 heeft de rechtbank Breda het door BPD ingediende verzoek tot faillietverklaring van BHO afgewezen.

Bij vonnis van 5 februari 2008 heeft de rechtbank Breda BPD, na eigen aangifte, failliet verklaard met benoeming van de curator.

De curator heeft aan zijn primaire vordering - juridisch - ten grondslag gelegd dat Luta als bestuurder van BPD aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van BPD, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, omdat Luta - zijnde het bestuur - haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Omdat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is, zijn ook CVG c.s. voor die schulden aansprakelijk. De hoogte van de primaire vordering onder 1 grondt de curator op een vonnis van de rechtbank Arnhem van 20 juli 2011 in een renvooiprocedure (nummer 216039 / HA ZA 11-793) tussen de curator namens BPD en mr. Van Schaink als curator namens Luta. In dat vonnis heeft de rechtbank beslist de vordering van de curator, gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid van Luta, in het faillissement van Luta te erkennen tot een bedrag van € 1.800.206,80. De vordering onder 2 is ingesteld voor zover de schulden van BPD hoger dan dat bedrag blijken te zijn. De grondslag voor de subsidiaire vordering is gelijk aan die van de primaire vordering. De meer subsidiaire vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad.

De bestuurdersaansprakelijkheid van Luta, en daarmee van CVG c.s., grondt de curator primair op het standpunt dat het gezag van gewijsde van voormeld vonnis van de rechtbank Arnhem ook CVG c.s. treft. Dat brengt mee dat met de vaststaande bestuurdersaansprakelijkheid van Luta, ook die van CVG c.s. als (indirect) bestuurders van Luta is gegeven.

De bestuurdersaansprakelijkheid van Luta, en daarmee van CVG c.s., grondt de curator voorts op het volgende. Het bestuur van BPD heeft de jaarrekening over 2005 pas op 2 april 2007 bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd. Daarmee is het bestuur van BPD de verplichting van artikel 2:394 BW niet nagekomen. Voorts is volgens de curator de administratie van BPD gebrekkig, hetgeen betekent dat de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW is geschonden. Dat brengt mee dat vaststaat dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dat vermoeden hebben CVG c.s. niet weerlegd.

Los van het vorenstaande legt de curator de volgende feiten ten grondslag aan het bestaan van bestuurdersaansprakelijkheid. Op het moment dat [man a] (indirect) de aandelen van Luta verkreeg en (indirect) via Luta het bestuurderschap van BPD voortzette, te weten op 24 december 2007, was er geen aanleiding te vrezen voor de continuïteit van BPD. Er waren voldoende orders in portefeuille en crediteuren werden betaald. De omstandigheid dat BHO crediteuren van BPD betaalde en vervolgens de aldus ontstane vorderingen van BHO op BPD verrekende met schulden van BHO aan BPD, doet daaraan niet af. [man a] was voor zijn aantreden als (indirect) bestuurder van BPD op de hoogte van de financiële en feitelijke situatie waarin BPD verkeerde. [man a] heeft na zijn aantreden niet de belangen van BPD gediend en heeft door zijn brief van 7 januari 2008 veroorzaakt dat BPD, die in een van BHO afhankelijke positie verkeerde, met een orderstop van BHO werd geconfronteerd. Het gevolg daarvan was dat BPD geen omzet meer kon genereren en een faillissement volgde. De curator verwijt CVG c.s. tot slot het opeisen van de onder de feiten vermelde leningen aan BPD, het verzuim loonbelastingaangifte in december 2007 te doen en het in rekening brengen van een te hoge managementfee.

CVG c.s. weerspreken dat het gezag van gewijsde van het vonnis van de rechtbank Arnhem ook hen treft. Een beoordeling in een renvooiprocedure heeft slechts een beperkte strekking en brengt niet mee dat in deze contradictoire bodemprocedure de beslissing omtrent de bestuurdersaansprakelijkheid van Luta, laat staan van CVG c.s. die geen partij in die renvooiprocedure waren, vaststaat.

CVG c.s. betwisten dat het bestuur van BPD niet aan de publicatieplicht van artikel 2:394 BW en de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW heeft voldaan. De overschrijding van de wettelijke publicatietermijn is aan te merken als een gering verzuim dat niet in aanmerking is te nemen. Bovendien waren CVG c.s. op dat moment geen bestuurder van BPD, zodat een eventuele onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur hen niet is aan te rekenen.

CVG c.s. voeren verder het volgende aan. Uit het handelsregister blijkt dat CVG c.s. pas op 30 december 2007 (indirect) bestuurder van Luta werden en niet al op 24 december 2007. De feiten liggen anders dan de curator schetst en aan de feitelijke gang van zaken moet een geheel andere betekenis worden toegekend dan de curator doet. Ten tijde van het aantreden van CVG c.s. was de geldstroom naar BPD door toedoen van BHO al gestopt en werden er door BHO geen orders meer aan BPD verstrekt. Het gevolg daarvan was dat BPD debiteuren zoals [man y] , Luta en de fiscus niet kon betalen. De lening van € 85.000,- aan BPD en de inhoud van de brief van BPD van 7 januari 2008 hadden ten doel BPD van liquide middelen te voorzien en de betalingssystematiek van BHO te wijzigen. Het opeisen van de aan BPD verstrekte leningen en het daarbij openbaar maken van het pandrecht had datzelfde doel. Het is BHO ( [man x] ) die door haar handelwijze BPD naar een faillissement heeft geleid. CVG c.s. weerspreken tot slot de verwijten met betrekking tot de aangifte loonbelasting en de management fee.

De rechtbank beoordeelt de primaire vordering van de curator als volgt.

Het vonnis van de rechtbank Arnhem in de renvooiprocedure is gewezen tussen (de curatoren van) BPD als schuldeiser en Luta als failliet. Op grond van artikel 236 Rv hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Nu CVG c.s. geen partij zijn geweest in de renvooiprocedure is de bindende kracht van de in die procedure gegeven beslissingen niet aan hen tegen te werpen.

De curator bepleit dat CVG c.s. desalniettemin de erkenning van de vordering van de curator van BPD in het faillissement van Luta tegen zich moeten laten gelden omdat zij als (indirect) bestuurder van Luta de vordering van de curator van BPD hadden moeten betwisten c.q. verweer hadden moeten voeren en dit hebben nagelaten.

De rechtbank deelt dit standpunt niet. De curator van Luta is in de renvooiprocedure niet verschenen. Het gevolg daarvan was dat hij werd geacht de betwisting van de door de curator van BPD verzochte verificatie van diens vordering te hebben laten varen. Daarom diende de rechtbank die vordering te erkennen. Deze beslissing heeft dezelfde kracht als wanneer de curator van Luta de vordering van de curator van BPD op de verificatievergadering zou hebben erkend. Een renvooiprocedure strekt aldus tot het verkrijgen van een declaratoire beslissing over de vraag of een vorderingsrecht jegens de failliet al dan niet aanwezig is en plaatsing op de lijst van erkende schuldvorderingen behoort te geschieden. De aard en strekking van de renvooiprocedure brengen mee dat het gezag van gewijsde van het vonnis in die procedure de rechten van curator, schuldeisers en failliet in het faillissement betreft en geen verdere werking heeft. De beslissing van de rechtbank Arnhem tot erkenning van de vordering van de curator van BPD werkt dan ook niet door in de onderhavige procedure in die zin dat de bestuurdersaansprakelijkheid van Luta al zou vaststaan en daarmee, via artikel 2:11 BW, die van CVG c.s.

Aan de orde is nu het beroep van de curator op artikel 2:248 lid 2 BW. Dat artikel bepaalt dat indien het bestuur van de vennootschap niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW of 2:394 BW, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat alsdan wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voor beantwoording van de vraag of het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld vanwege schending van de publicatieplicht, is uitsluitend artikel 2:394 lid 3 BW van belang. Dat artikel bepaalt dat de rechtspersoon (het bestuur) de jaarrekening uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar openbaar moet hebben gemaakt.

Het gaat bij de toepassing van artikel 2:248 lid 2 BW om de verplichtingen van het bestuur om een deugdelijke administratie te voeren en jaarrekeningen tijdig openbaar te maken voor zover die de failliete vennootschap betreffen. Dat is in deze zaak BPD. De jaarrekening die volgens de curator te laat openbaar is gemaakt, is de jaarrekening over 2005. Deze jaarrekening betreft niet BPD maar Le Riche International B.V., de vennootschap die op 1 augustus 2006 failliet is verklaard. BPD is een nieuwe vennootschap die in het kader van de doorstart na dat faillissement is opgericht, zoals de curator in zijn dagvaarding heeft uiteengezet. De verplichting tot publicatie van de jaarrekening over 2005 van Le Riche International B.V. is op Luta in haar hoedanigheid van bestuur van die vennootschap blijven rusten. Het inbrengen van de activa van die vennootschap in BPD heeft die verplichting niet doen overgaan op Luta in hoedanigheid van bestuur van BPD. De vordering van de curator op deze grondslag komt de rechtbank dan ook kennelijk ongegrond voor. De verweren van CVG c.s. kunnen onbesproken blijven.

Dat geldt ook voor de door de curator aanvullend aangevoerde schending van de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW. De eisen van dit artikel komen hierop neer dat de administratie van de vennootschap zodanig moet zijn dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie van de vennootschap op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van die vennootschap.

De curator heeft gewezen op diverse verschillen in de waarderingspost “eigen vermogen” in de vastgestelde, gepubliceerde jaarrekening 2006, in de concept jaarrekening 2007 (die vermeldt “nog niet vastgesteld”) en in de saldibalans over december 2007. De curator verbindt daaraan de conclusie dat jaarrekening en boekhouding niet op elkaar aansluiten en dat de boekhouding een onjuist inzicht geeft in de rechten en verplichtingen en de stand van het vermogen van BPD. Het wijzen op een saldobalans over alleen december 2007 en een concept jaarrekening is ontoereikend om daaraan de gevolgtrekking te kunnen verbinden dat de administratie van BPD (cursivering rechtbank) het voormelde inzicht niet verschaft. Nu een verdergaande motivering van de curator over de staat van de administratie ontbreekt, is er geen grond voor het oordeel dat de administratie van BPD voormeld inzicht niet biedt.

De resterende grondslag van de curator om CVG c.s. bestuurdersaansprakelijkheid tegen te werpen is artikel 2:248 lid 1 BW. Dat artikel bepaalt dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Stelplicht en bewijslast rusten op de curator.

De curator heeft aangevoerd dat CVG c.s. hebben erkend dat sprake is van onbehoorlijk bestuur nu zij zelf hebben gesteld dat [man x] feitelijk het beleid bij BPD heeft bepaald en dat beleid de oorzaak is van het faillissement van BPD. De rechtbank stelt vast dat de curator, op wie stelplicht en bewijslast rusten, niet aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd dat [man x] feitelijk beleidsbepaler van BPD is geweest en BPD onbehoorlijk heeft bestuurd. Reeds daarom is geen sprake van een gerechtelijke erkenning van CVG c.s. van een stelling van de curator. Het standpunt van CVG c.s. over de handelwijze van [man x] moet worden begrepen als motivering van hun verweer dat het faillissement van BPD een andere oorzaak heeft dan eventueel onbehoorlijk bestuur van het bestuur van BPD. Dit standpunt wordt in de verdere beoordeling betrokken.

De curator verwijt het bestuur van BPD onbehoorlijk handelen vanaf 24 december 2007. Van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder, onder dezelfde omstandigheden, op een zelfde wijze als in dit geval Luta - feitelijk in de persoon van [man a] - gehandeld zou hebben. Het gaat in dit geval, zoals de curator stelt, om handelen vanaf 24 december 2007. CVG c.s. stellen immers meermalen in hun conclusie van dupliek dat [man a] op 24 december 2007 (indirect) bestuurder van BPD is geworden. Dat de inschrijving van het gewijzigde bestuurderschap bij de Kamer van Koophandel pas op 30 december 2007 heeft plaatsgehad is niet relevant; de feitelijke situatie is doorslaggevend.

De rechtbank stelt bij de beoordeling, met de curator, voorop dat [man a] bij zijn aantreden op 24 december 2007 blijkens de in 3.1.9. vermelde koopovereenkomst door middel van een due diligence onderzoek op de hoogte was van de financiële situatie van BPD en ook met het conflict dat tussen [man y] en [man x] is ontstaan over de door [man x] gewenste aandelen in Luta en de wijze van handelen van [man x] met betrekking tot BPD ten aanzien van het automatiseringssysteem en de geldstromen. De rechtbank neemt verder voor de situatie van BPD bij het aantreden van [man a] het volgende als uitgangspunt. Wat betreft de geldstromen geldt dat BHO betalingen van crediteuren van BPD voor BPD verrichtte en vervolgens vorderingen van BPD op BHO daarmee verrekende. Op 24 december 2007 werden handelscrediteuren van BPD voldaan en wel binnen redelijke termijn. Opeisbare vorderingen van de fiscus werden voldaan. Zo heeft BHO op 31 december 2007 nog de loonbelasting over november 2007 voldaan. Gesteld noch gebleken is dat andere crediteuren van BPD dan [man y] en/of Luta niet werden voldaan. Het gaat dan om betaling van managementfee voor Luta in verband met het verrichten van het bestuurderschap van BPD in de persoon van [man y] . Een onderbouwde specificatie van de (hoogte van de) vordering van Luta ontbreekt. Evenmin is gesteld noch gebleken dat BPD na verrekening van genoemde vorderingen over en weer een aanmerkelijke vordering op BHO (of, de cessieakte van 2 januari 2008 weg denkend, op de vennootschappen onder [man x] Beheer) had die BHO (of genoemde vennootschappen) weigerde(n) te betalen. Wat betreft de orderportefeuille van BPD op 24 december 2007 geldt dat uit de door de curator bij conclusie van antwoord in het incident verstrekte ordergegevens van BPD blijkt dat bij BPD in december 2007 tot aan 21 december 2007 een aanmerkelijke hoeveelheid orders is ingevoerd. Vervolgens zijn op 29 december 2007 nog diverse orders ingevoerd. Laatstelijk op 7 januari 2008 zijn ook nog enkele orders ingevoerd. Deze feiten brengen mee dat de stellingen van CVG c.s., te weten dat BPD al vanaf eind november, begin december 2007 met een door BHO geïnitieerde orderstop te maken had, dan wel dat die orderstop bij het aantreden van [man a] op 24 december 2007 door BHO is geïnitieerd, geen steun vinden in de ordergegevens. Andere feiten die het standpunt van CVG c.s. zouden kunnen ondersteunen zijn niet gesteld.

CVG c.s. hebben gesteld dat het handelen van [man a] vanaf 24 december 2007 is gericht geweest op het belang van BPD, het verkrijgen van liquide middelen en het bevorderen van haar continuïteit. De rechtbank is met de curator van oordeel dat het binnen een dag na het aantreden als bestuurder van BPD, op 25 december 2007, opeisen van een lening aan BPD van € 498.000,- onder mededeling dat BPD de door haar aan Luta verpande zaken pas mag gebruiken na volledige betaling en onder openbaarmaking van het pandrecht met als gevolg dat derden niet meer bevrijdend aan BPD, maar aan Luta konden betalen geen blijk geeft van het nastreven van het belang van BPD. Uitgaande van de tekst van de in 3.1.10 vermelde brief is het gevolg dat de bedrijfsvoering van BPD wordt belemmerd en dat BPD financieel nadeel ondervindt doordat debiteuren niet meer aan haar betalen. CVG c.s. hebben bovendien niet gesteld dat BPD enige ingebrekestelling ten aanzien van enige aflossingsverplichting naast zich neer heeft gelegd en in verzuim verkeert. Dit handelen van het bestuur van BPD is niet zoals mag worden verwacht van een bestuur dat zijn taak goed verstaat en deze - mede gelet op het belang van de onderneming en het ondernemingsrisico - op verantwoorde wijze uitoefent. De rechtbank duidt dit handelen als onbehoorlijk bestuur. Het dupeert, uiteindelijk, de crediteuren van BPD.

Wat betreft de in 3.1.13. vermelde brief van 7 januari 2008 van BPD ( [man a] ) aan BHO ( [man x] ) geldt het volgende. De financiële situatie van BPD was slechts in die zin precair dat de zeggenschap over uitgaven en inkomsten door de verrekeningssystematiek van BHO, ondanks dat BPD betalingsadviezen gaf, nagenoeg geheel in handen van BHO ( [man x] ) lag. Een direct gevaar voor de continuïteit van BPD als gevolg van die systematiek was er niet. Gegeven de afhankelijkheidspositie van BPD van de vennootschappen in de [man x] groep c.q. [man x] , waar [man a] weet van had, en gegeven het zojuist gemelde over de financiële situatie van BPD is het op 7 januari 2008 afkondigen van een leveringsstop aan BHO tenzij facturen viervoudig worden betaald verstrekkend. Bij beantwoording van de vraag of dit handelen onbehoorlijk bestuur oplevert is, anders dan CVG c.s. met hun verwijzing naar de beslissing van het gerechtshof Amsterdam op dit punt lijken te bepleiten, niet doorslaggevend of BPD verbintenisrechtelijk bezien met deze opschorting in haar recht stond. Het gaat erom of geen redelijk denkend bestuurder, onder dezelfde omstandigheden, op een zelfde wijze gehandeld zou hebben als BPD ( [man a] ). Dat is hier naar het oordeel van de rechtbank aan de orde. Uit het vorenstaande volgt dat er geen noodzaak was BHO op deze wijze onder druk te zetten. Bovendien was [man a] op de hoogte van de ruzie tussen [man y] en [man x] en was er, blijkens de verwijzing van de curator naar een telefoongesprek kort na nieuwjaar 2008 tussen [man a] en [man x] , ook tussen hen onenigheid. Een bestuur van een onderneming die voor zijn continuïteit nagenoeg geheel afhankelijk is van één wederpartij en daarmee onenigheid heeft past voorzichtigheid. Die heeft [man a] niet betracht. Hij heeft met de brief van 7 januari 2008 de relatie met [man x] op scherp gezet. Het gevolg daarvan is geweest dat BHO en de vennootschappen in de [man x] groep de relatie met BPD hebben verbroken. Dat heeft tot het einde van de bedrijfsvoering van BPD geleid. [man a] heeft vervolgens niets gedaan om de bedrijfsvoering van BPD weer op gang te krijgen. De rechtbank merkt dit handelen aan als roekeloos of onbezonnen.

De hiervoor besproken twee handelingen van het bestuur van BPD vormen voor de rechtbank de grondslag om te spreken van onbehoorlijk bestuur in de periode vanaf 24 december 2007. De andere verwijten van de curator betreffende het niet verzorgen van de aangifte loonbelasting over december 2007, over het factureren van een te hoge managementvergoeding en over het demotiverend toespreken van het personeel van BPD zijn van onderschikt belang en blijven daarom onbesproken.

De rechtbank oordeelt, met de curator, aannemelijk dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van BPD is geweest. Er is geen goede grond aannemelijk te achten dat BPD ook zonder de twee verweten bestuurshandelingen in een situatie zou zijn komen te verkeren dat zij haar schuldeisers niet meer zou kunnen betalen. CVG c.s. hebben ter betwisting hiervan gewezen op de handelwijze van [man x] .

Het handelen van [man x] , in het bijzonder de door hem geïnitieerde verrekeningssystematiek, is niet gericht geweest op het belang van BPD. Zelfs als het handelen van [man x] als een belangrijke oorzaak van het faillissement van BPD zou worden aangemerkt, neemt dit niet weg dat het onbehoorlijk bestuur eveneens een belangrijke oorzaak van het faillissement van BPD is geweest. Naar het oordeel van de rechtbank de belangrijkste omdat BPD zonder dat handelen de onderneming nog had kunnen continueren. CVG c.s. zijn op grond van artikel 2:11 BW als indirect bestuurders van Luta hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van BPD.

Ingevolge artikel 2:248 lid 3 BW is niet aansprakelijk de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. In het geval van BPD bestond haar bestuur vanaf 24 december 2007 uit één bestuurder, te weten Luta. CVG c.s. hebben uitsluitend gewezen op het oogmerk van [man a] met BPD en op het handelen van [man x] . Hun standpunten op deze punten zijn hiervoor al verworpen.

Het beroep op matiging als bedoeld in artikel 2:248 lid 4 BW verwerpt de rechtbank ook. Luta heeft onder [man a] weliswaar maar kort het bestuur van BPD gevormd. Echter, gelet op het onder 3.5.4. t/m 3.5.6. overwogene treft dat bestuur een groot verwijt van het faillissement. Dat rechtvaardigt geen matiging van de vergoedingsplicht.

Al het vorenstaande betekent het volgende voor de primaire vordering van de curator. De vordering onder 1 om CVG c.s. tot betaling van een concreet bedrag te vorderen is niet toewijsbaar. De rechtbank heeft immers geoordeeld dat de beslissing van de rechtbank Arnhem, waarbij de vordering van de curator in het faillissement van Luta tot een bedrag van € 1.800.206,80 is erkend, CVG c.s. niet bindt. De primaire vordering onder 2 is wel toewijsbaar. Nu de omvang van het tekort nog niet bekend is dient van het tekort tot betaling waarvan CVG c.s. worden veroordeeld, een staat wordt opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Er zijn geen stellingen van CVG c.s. die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

De subsidiaire en meer subsidiaire vordering kunnen niet leiden tot toewijzing van een hoger bedrag dan op grond van de primaire vordering onder 2 wordt toegewezen. Deze vorderingen blijven daarom onbesproken.

CVG c.s. hebben verzocht een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren omdat er, gegeven de toestand van de boedel van BPD een zeer groot restitutierisico bestaat. Dit vonnis roept echter nog geen restitutierisico in het leven, dat is pas aan de orde na de schadestaatprocedure.

CVG c.s. worden tot slot als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten van de curator veroordeeld, gelet op de veroordeling berekend naar een vordering van onbepaalde waarde.