Rb. Rotterdam, 29-03-2022, nr. ROT 21/2067

[eiseres 1] en [eiseres 2] zijn actief als trustkantoor en vormen samen de groep van trustkantoren met als groepshoofd [eiseres 1] . [eiseres 1] beschikt over een vergunning op grond van artikel 3 van de Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt).

Bij brief van 24 augustus 2020 heeft DNB [eiseres 1] een 'Formulier opgave omzet

en overige opbrengsten uit trustdiensten 2019' (opgaveformulier) toegestuurd. Bij e-mail van 21 september 2020 hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] het ingevulde opgaveformulier naar DNB gestuurd. Hierin hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] voor € 194.942,- aan omzet en overige opbrengsten uit trustdiensten over het jaar 2019 opgegeven.

Bij het heffingsbesluit heeft DNB de heffing reguliere toezichtkosten trustkantoren over het jaar 2020 bij [eiseres 1] in rekening gebracht. DNB heeft de totale (groeps)omzet van [eiseres 1] uit 2019 zoals volgt uit het jaarverslag over 2019, te weten € 800.295,-, ten grondslag gelegd aan de berekening van de heffing.

2. DNB heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de totale (groeps)omzet van [eiseres 1] over het jaar 2019 € 800.295,- bedroeg. DNB heeft daarom over het jaar 2020 € 48.500,- aan kosten voor het doorlopend toezicht bij [eiseres 1] in rekening gebracht.

Ontvankelijkheid [eiseres 2]

Op grond van artikel 8:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank. Op grond van artikel 7:1, eerste lid, aanhef, van de Awb dient degene aan wie het recht is toegekend om beroep bij een bestuursrechter in te stellen, daaraan voorafgaand bezwaar te maken. Op grond van artikel 6:13 van de Awb kan geen beroep worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten geen bezwaar te hebben gemaakt.

Vast staat dat [eiseres 2] geen bezwaar heeft gemaakt tegen het heffingsbesluit. Niet is gebleken dat zij dit niet had kunnen doen. Aan het in artikel 6:13 van de Awb gestelde vereiste is dus niet voldaan. Het beroep van [eiseres 2] is daarom niet-ontvankelijk.

Ten onrechte volledige (gecombineerde) omzet betrokken

4. [eiseres 1] voert aan dat DNB ten onrechte de volledige (gecombineerde) omzet van [eiseres 1] en [eiseres 2] heeft betrokken bij de vaststelling van het heffingsbedrag voor 2020. [eiseres 1] stelt dat DNB zich ten onrechte op het standpunt stelt dat de in de Regeling bekostiging financieel toezicht 2020 (Rbft) opgenomen maatstaf ‘omzet’ geen onderscheid maakt tussen ‘omzet uit verlening van trustdiensten’ en ‘omzet uit andere ondernemingsactiviteiten’. Volgens [eiseres 1] moet alleen de omzet direct gerelateerd aan (vergunningsplichtige) trustdiensten, te weten ‘directieverlening’ en ‘domicilieverlening’, met een omzet van € 194.942,-, worden betrokken en niet ook de omzet die is gegenereerd met aanvullende werkzaamheden en overige werkzaamheden.

In de Wet bekostiging financieel toezicht 2019 (Wbft), het Besluit bekostiging financieel toezicht 2019 (Bbft) en de Rbft wordt uitsluitend gesproken over de maatstaf ‘omzet’ en niet over ‘omzet uit directieverlening en domicilieverlening’. De wetgever heeft DNB als toezichthouder dus niet voorgeschreven de door [eiseres 1] bepleite beperking tot ‘omzet uit directieverlening en domicilieverlening’ te hanteren. Hierin is dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat DNB het heffingsbesluit niet mocht baseren op de totale (groeps)omzet van [eiseres 1] over het jaar 2019.

Ook de wetsgeschiedenis bevat geen aanleiding voor het oordeel dat bij de maatstaf ‘omzet’ enkel acht moet worden geslagen op de ‘omzet uit directieverlening en domicilieverlening’. DNB heeft in haar verweerschrift gewezen op de invoering van de Regeling bekostiging Wet toezicht trustkantoren per 1 maart 2004 (de Regeling) en op artikel 8, eerste lid, van de Regeling in het bijzonder. In dit artikel werd als maatstaf voor het in rekening te brengen bedrag ‘de jaarlijkse omzet en overige opbrengsten uit diensten als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de wet (de Wet toezicht trustkantoren (oud))’ gehanteerd. Uit de toelichting op de Regeling van de Minister van Financiën van 26 februari 2004 (Stcrt. 2004, 40) kan worden geconcludeerd dat de omzet en overige opbrengsten die een trustkantoor heeft behaald met werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met het verlenen van trustdiensten voor de toezichtsheffing relevant werden geacht en dat alleen als een trustkantoor bijvoorbeeld onderdeel uitmaakt van een onderneming die ook niet-trustdiensten aanbiedt, de jaarlijkse omzet en overige opbrengsten uit trustdiensten moesten worden gescheiden van andere diensten. Bij de invoering van de Wbft per 1 januari 2013 is over de te verwachten effecten voor de categorie trustkantoren opgenomen dat de bestaande situatie geen verandering ondergaat (Kamerstuk 2011-12, 33057, nr. 3, p. 8). De bedoeling van de bepaling is niet gewijzigd.

De wetgever heeft in de wet- en regelgeving, anders dan voor trustkantoren, voor diverse andere onder financieel toezicht staande personen en instellingen wel expliciet een bepaalde omzet-beperking aangebracht en dus wel gekozen voor het (direct) relateren van de voor de heffing relevante omzet aan (bepaalde) vergunde activiteiten of diensten. Dit geldt vanwege de Rbft bijvoorbeeld voor accountantsorganisaties, adviseurs en bemiddelaars en financiële infrastructuur: marktexploitanten, exploitanten van een MTF of een georganiseerde handelsfaciliteit, datarapporterings-dienstverleners en beheerders van benchmarks. Nu de wetgever bij trustkantoren niet expliciet een bepaalde omzet-beperking heeft aangebracht, zou de door [eiseres 1] bepleite omzet-beperking in strijd zijn met de door de wetgever bepaalde systematiek.

Gelet op het voorgaande heeft DNB de omzet van [eiseres 1] en [eiseres 2] terecht niet beperkt tot (enkel) de omzet vanwege directieverlening en domicilieverlening en heeft DNB terecht de omzet en overige opbrengsten die zijn behaald met werkzaamheden die voorvloeien uit danwel verband houden met het verlenen van trustdiensten betrokken. De rechtbank wijst er hierbij op dat uit artikel 1, eerste lid, van de Wtt en de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2017-2018, 34 910, nr. 3, p. 33) volgt dat het bij domicilieverlening gaat om de combinatie van de domicilieverlening en aanvullende werkzaamheden die maakt dat sprake is van trustdienstverlening. Niet in geschil is dat [eiseres 1] domicilie-trustdiensten verleent, zodat ook de omzet uit de aanvullende werkzaamheden die [eiseres 1] verricht (zoals het beoordelen of controleren van de jaarrekening, het voeren van administratie en het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden) moet worden meegenomen bij de berekening van de hoogte van de heffing. Dat, zoals [eiseres 1] stelt, het inhouse uitbesteden van aanvullende werkzaamheden aan een groepsentiteit of anderszins gelieerde entiteit in een land waar de lonen substantieel lager zijn bij grotere trustkantoren gangbare praktijk is, maakt dit niet anders. De aanvullende werkzaamheden van [eiseres 1] zijn, ook als ze worden uitbesteed, relevant voor de toezichtsheffing. DNB heeft er in haar verweerschrift bovendien op gewezen dat zij, indien aan de orde, toezicht houdt op de uitbesteding van trustdienstverlening. [eiseres 1] heeft niet onderbouwd dat dit niet het geval is. DNB heeft voorts terecht de overige opbrengsten die zijn behaald met werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met het verlenen van trustdiensten betrokken. Dit betreft onder meer de omzet die [eiseres 1] genereert uit werkzaamheden die zij verricht om te voldoen aan de eisen onder de Wtt, waaronder compliance-werkzaamheden, auditwerkzaamheden en cliëntenonderzoek.

Dat [eiseres 1] alleen voor de verlening van trustdiensten een (groeps)vergunning heeft verkregen en het te bekostigen door DNB uit te oefenen toezicht alleen hierop betrekking kan hebben, maakt niet dat het onredelijk is dat de toezichtsheffing op de totale (groeps)omzet van [eiseres 1] is gebaseerd. Zoals uit het voorgaande volgt, is de toezichtsheffing door de wetgever vastgelegd en is de vaststellingsystematiek hiervan geregeld middels de hiervoor beschreven wet- en regelgeving. Daarbij heeft de wetgever onderscheid gemaakt tussen trustkantoren enerzijds en enkele andere onder toezicht staande personen anderzijds.

De rechtbank kan DNB verder volgen in haar standpunt dat de definitie van een trustdienst niet (wettelijk) vereist dat sprake is van het genereren van een winstmarge ten aanzien van iedere als zodanig te kwalificeren dienst. DNB heeft er in het verweerschrift op gewezen dat als hier sprake van zou zijn, trustkantoren zouden kunnen stunten met bijzonder voordelige of zelfs kosteloze domicilieverlening en directieverlening ter vermijding van een (hoge) toezichtsheffing. Trustdiensten zouden dan door de kostenberekening in hun dienstverlening de toezichtsheffing kunnen sturen, wat volgens DNB niet de bedoeling kan zijn (geweest) van de wetgever. De rechtbank kan DNB hierin volgen.

De beroepsgrond slaagt niet.

Strijd met hogere regeling en algemene beginselen van behoorlijk bestuur

5. [eiseres 1] betoogt verder dat als op basis van de Bbft voor andere instellingen een andere maatstaf voor het bepalen van de omzet wordt gehanteerd (wel onderscheid tussen vergunningsplichtige en niet-vergunningsplichtige activiteiten) en voor trustkantoren als [eiseres 1] niet, het Bbft op dit punt in strijd is met een hogere regeling (de Wbft) en diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur (redelijkheid en billijkheid, wettelijkheid en legaliteit, rechtszekerheid en het gelijkheidsbeginsel en non-discriminatiebeginsel). Als gevolg daarvan moet het Bbft op dit punt onverbindend worden verklaard.

Strijd met de Wbft

Uit de Memorie van Toelichting bij de Wbft (Kamerstukken II, 2017-2018, 34 870, nr. 3, p. 6-9) volgt dat voor de vergoeding van de kosten van de toezichthouders vier uitgangspunten centraal staan. Deze uitgangspunten zien op wie de kosten vergoedt (I), de omvang van de kosten (II), de te onderscheiden kosten (III) en de voorspelbaarheid en stabiliteit van de vergoedingen (IV).

Na het eerste uitgangspunt, inhoudende dat de onder toezicht staande personen de kosten van het toezicht vergoeden, heeft de wetgever bij de totstandkoming van de wetgeving als tweede uitgangspunt geformuleerd dat de begrote kosten door de toezichthouder de basis vormen voor de kosten die in rekening worden gebracht bij de onder toezicht staande personen.

Uit het derde uitgangspunt (het onderscheid tussen kosten voor eenmalige handelingen en doorlopend toezicht) volgt dat de wetgever middels de wettelijke systematiek heeft beoogd dat de onder toezicht staande personen de door de toezichthouder begrote (directe en indirecte) kosten betalen naar omvang en dus draagkracht. Voor de berekening per persoon zijn per categorie bepaalde maatstaven vastgesteld om de vergoeding vast te stellen. Uit die maatstaven volgt niet dat de heffing (in alle gevallen) één-op-één afhankelijk is van de uitvoering van enigerlei taak door de toezichthouder ten aanzien van de omzet en daarmee vergunning gerelateerde activiteiten van de betreffende en dus specifiek onder toezicht staande persoon. De wetgever verduidelijkt juist dat de maatstaven de omvang van de personen die onder toezicht staan weerspiegelen, en daarmee de draagkracht van die categorie. Bij trustkantoren wordt de draagkracht bepaald aan de hand van de omzet.

De wetgever heeft bij de totstandkoming van de wetgeving over het vierde uitgangspunt ‘voorspelbare en stabiele kosten’ opgemerkt dat, hoewel van belang is dat fluctuaties in de kosten zoveel mogelijk worden beperkt, stabiliteit geen doel op zich is en, als voor een bepaalde categorie door een nieuwe taak substantieel meer kosten worden gemaakt, deze kosten ook doorberekend moeten kunnen worden. Om daarvoor noodzakelijke aanpassingen in de wetgeving voortvarender dan voorheen te kunnen doorvoeren, heeft de wetgever er juist voor gekozen om de uitwerking van de vergoeding van de toezichtkosten te delegeren naar lagere regelgeving. Bovendien heeft de wetgever specifiek ten aanzien van de door DNB in rekening gebrachte kosten aangegeven dat DNB deze goed kan inschatten en deze ook voorspelbaar zijn voor de sector.

Gelet op het voorgaande volgt de rechtbank [eiseres 1] niet in haar betoog dat het Bbft in strijd is met de Wbft voor zover daarin voor trustkantoren een andere maatstaf wordt gehanteerd voor het bepalen van de omzet dan voor andere instellingen. De rechtbank kan [eiseres 1] overigens niet volgen in haar stelling dat voor haar niet voorspelbaar was dat zij substantieel hogere toezichtheffingen tegemoet kon zien als zij in enig jaar hogere omzetten genereert die niet vallen onder de reikwijdte van het toezicht door DNB. Uit de toepasselijke wet- en regelgeving volgt dat voor trustkantoren (enkel) wordt gekeken naar de omzet. Daarnaast heeft DNB in haar brief van 24 augustus 2020 aan [eiseres 1] te kennen gegeven dat een omzetbeperking ten aanzien van enkel directieverlening en domicilieverlening niet zou worden toegepast. [eiseres 1] had dus ruim voorafgaand aan het heffingsbesluit kunnen vaststellen wat de hoogte van de heffing over het jaar 2020 zou worden.

Strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Bezien zal moeten worden of aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van het Bbft zodanig ernstige gebreken kleven dat dit besluit om die reden niet als grondslag kan dienen voor het - bij het bestreden besluit gehandhaafde - primaire besluit. Daarbij vormen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijke richtsnoer.

Dat sprake is van strijd is met de redelijkheid en billijkheid heeft [eiseres 1] niet verder toegelicht dan met wat zij hiervoor heeft betoogd. Dit betoog slaagt daarom niet.

Uit het voorgaande volgt verder dat de toepasselijke wet- en regelgeving voorziet in een grondslag voor het ten aanzien van trustkantoren vaststellen van de toezichtsheffing op basis van de omzet. In de toepasselijke wet- en regelgeving wordt ten aanzien van trustkantoren een andere heffingssystematiek gehanteerd dan ten aanzien van enkele andere onder toezicht staande personen waarbij de wetgever expliciet heeft bepaald dat enkel de omzet moet worden meegenomen die is gerelateerd aan (bepaalde) vergunde activiteiten of diensten. Er is dan ook geen sprake van strijd met de vereisten van wettelijkheid of legaliteit.

Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is ook geen sprake. Zoals hiervoor is overwogen, volgt uit de definities in de Wbft, het Bbft en de Rbft en de wetstoelichting dat voor trustkantoren de omzet bepalend is en trustkantoren erop bedacht moeten zijn dat bij een toenemende omzet ook de toezichtsheffing stijgt. DNB heeft hier bovendien bij brief van 24 augustus 2020 op gewezen.

Voorts is geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel en non-discriminatiebeginsel. DNB heeft de wet- en regelgeving ten aanzien van de door [eiseres 1] af te dragen toezichtsheffing toegepast. De wetgever heeft in de wetstoelichting toegelicht dat voor de kosten voor het doorlopend toezicht bewust is gekozen voor een verdeling in toezichtcategorieën. Voor de categorieën is vervolgens aan de hand van de omvang en intensiteit van het toezicht een verdeling van de kosten gemaakt. [eiseres 1] heeft niet onderbouwd dat trustkantoren gelijk moeten worden gesteld met andere onder toezicht staande personen waarvoor de wetgever heeft bepaald dat bij het bepalen van de toezichtsheffing (alleen) de omzet moet worden meegenomen die is gerelateerd aan de activiteiten waarvoor een vergunning is verleend. DNB heeft er bovendien in het verweerschrift terecht op gewezen dat de door de wetgever gekozen maatstaf ten aanzien van trustkantoren zich niet in gelijke mate verhoudt tot de gekozen maatstaf ten aanzien van andere onder toezicht staande personen.

Gelet op het voorgaande bestaat er geen aanleiding het Bbft onverbindend te verklaren voor zover daarin voor trustkantoren een andere maatstaf wordt gehanteerd voor het bepalen van de omzet dan voor andere instellingen. De beroepsgrond slaagt niet.

Strijd met zorgvuldigheidsbeginsel

6. Het betoog van [eiseres 1] dat DNB in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld, omdat DNB in tegenstelling tot wat zij bij e-mail van 8 februari 2021 heeft toegezegd, de aanvullende argumenten van [eiseres 1] van 5 februari 2021 niet heeft meegewogen, slaagt niet. [eiseres 1] heeft bij haar e-mail van 5 februari 2021 enkele pagina's uit het KPMG jaarboek 2019 gevoegd waarnaar zij in de hoorzitting had verwezen. Daarnaast heeft [eiseres 1] in deze e-mail de bron van het begrip ‘omzet uit trustdiensten en overige opbrengsten uit trustdiensten’ toegelicht door het toesturen van het door [eiseres 1] ingevulde opgaveformulier inclusief bijlagen en de brief van DNB aan [eiseres 1] van 24 augustus 2020. [eiseres 1] is in de e-mail verder ingegaan op de onduidelijkheid van het begrip omzet in het Bbft en de Rbft. DNB heeft in reactie op de e-mail van [eiseres 1] aangegeven dat zij de informatie zal betrekken bij haar beslissing op het ingediende bezwaarschrift en is in het bestreden besluit ook op de informatie ingegaan. Van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is dus geen sprake. De beroepsgrond slaagt niet.

Conclusie

7. Gelet op het voorgaande heeft DNB bij het heffingsbesluit terecht de totale (groeps)omzet van [eiseres 1] over het jaar 2019, te weten € 800.295,-, betrokken en terecht de heffing over het jaar 2020 vastgesteld op € 48.500,-.

8. Het beroep van [eiseres 2] is niet-ontvankelijk. Het beroep van [eiseres 1] is ongegrond.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.