5.9.6.1.1 Eigendomsbelang

Het eerste UBO-criterium betreft het (in)direct houden van meer dan 25 procent van het eigendomsbelang. Eigendomsbelang is volgens artikel 1 van het Uitv.besl. Wwft 2018 het “recht op uitkering uit het vermogen van een rechtspersoon (…), waaronder de winst of de reserves, of het recht op overschot na vereffening”. Het recht op uitkering wordt niet nader toegelicht in het Uitv.besl. Wwft 2018. Wel wordt in de toelichting op dit besluit opgemerkt dat uitkeringen aan anderen dan de oprichters, bestuurders en leden van andere organen, voor zover ze een ideële of sociale strekking hebben, ook onder de definitie van eigendomsbelang vallen.1

Volgens de minister van Financiën valt zowel het recht op jaarlijkse uitkeringen als het recht op liquidatie-uitkeringen onder de definitie eigendomsbelang.2 Naar aanleiding van vragen van de Eerste Kamer heeft de minister verduidelijkt dat het niet gaat om het uitgekeerde bedrag maar om ‘het voor uitkering vatbare bedrag in een bepaald boekjaar’ zoals opgenomen in het nieuwe artikel 2:290 BW (zie paragraaf 5.10) en dat een rechtspersoon pas aan het eind van een boekjaar weet welk bedrag voor uitkering vatbaar is.3 Of een uitkering door een stichting aan een begunstigde al dan niet meer dan 25 procent van het voor uitkering vatbare deel van het vermogen bedraagt, wordt bepaald aan de hand van hoe de uitkering zich verhoudt tot het bedrag dat de stichting op grond van de jaarstukken heeft vastgesteld als ‘voor uitkering vatbaar’ in het voorafgaande jaar, aldus de minister.4 Zodra een stichting aan de hand van haar jaarstukken vaststelt dat een uitkering aan een begunstigde in het voorafgaande jaar meer dan 25 procent bedraagt van het voor uitkering vatbare deel van het vermogen van de stichting, dan moet zij die begunstigde als haar UBO registreren. Blijkt op een gegeven moment dat de begunstigde in het voorafgaande jaar niet langer een uitkering ontvangt die de grens van meer dan 25 procent van het voor uitkering vatbare bedrag overschrijdt, dan moet zij die begunstigde niet langer als haar UBO registreren en dus uitschrijven.5

Anthoni heeft er terecht op gewezen dat een verschil kan bestaan tussen het feitelijk ontvangen van meer dan 25 procent van het totaalbedrag dat in een bepaald jaar voor uitkering vatbaar is en het hebben van een recht op uitkering van meer dan 25 procent uit het vermogen van de stichting, dat wil zeggen eigendomsbelang, zoals gedefinieerd in artikel 1 van het Uitv.besl. Wwft 2018.6 Met Anthoni ben ik van mening dat alleen het hebben van een recht op uitkering van meer dan 25 procent uit het vermogen van de stichting voldoet aan de definitie van eigendomsbelang, zoals gedefinieerd in artikel 1 van het Uitv.besl. Wwft 2018.7 Daarbij is vooral van belang dat de wet met het uitkeringsverbod voor een stichting de mogelijkheden voor het doen van een uitkering beperkt tot slechts uitkeringen aan derden waaraan een ideële of sociale strekking aan ten grondslag ligt. Alleen in uitzonderlijke gevallen zou dan sprake kunnen zijn van een UBO, namelijk wanneer het vermogen van de stichting aangewend moet worden voor een zeer beperkt aantal personen. Ondanks vragen van de Eerste Kamer is de minister van Financiën niet op dit punt ingegaan.8 Hopelijk schept de toelichting van de KvK hierover nog helderheid voor de praktijk.9 Op 7 juni 2021 zijn de aanpassingen in de Algemene leidraad Wwft vanwege de implementatie van de gewijzigde vierde antiwitwasrichtlijn in consultatie gebracht.10 Deze leidraad geeft handvatten voor het vaststellen van de UBO. Mogelijk dat de consultatiereacties hierop aanleiding geven om meer helderheid te scheppen in de vaststelling van de UBO van een stichting op basis van eigendomsbelang.

Het eerdergenoemde uitkeringsverbod van artikel 2:285, lid 3 BW maakt een eigendomsbelang in een stichting moeilijk en in slechts een beperkt aantal situaties voorstelbaar. Met dit uitkeringsverbod heeft de wetgever immers de stichting als ideële instelling willen onderscheiden van commerciële rechtsvormen als de nv, bv en de coöperatieve vereniging. Een stichting mag niet als doel hebben uitkeringen te doen aan haar oprichters en leden van haar organen. Ook aan anderen mag ze geen uitkeringen doen, tenzij de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben, aldus artikel 2:285, lid 3 BW. Het uitkeringsverbod geldt dus niet voor begunstigden van de stichting aan wie vermogen van de stichting wordt uitgekeerd voor de verwezenlijking van het doel van de stichting met een ideële of sociale strekking.11 Voor het vaststellen wie als begunstigden kwalificeren, zijn de doelomschrijving en de liquidatiebepaling in de statuten van belang.12 Een donatie door een stichting kwalificeert volgens de minister als een uitkering uit het vermogen van de stichting en kan er dus – mits voldaan aan het criterium van meer dan 25 procent van het voor uitkering vatbare deel van het vermogen – toe leiden dat de verkrijger van de donatie als UBO wordt aangemerkt.13 Volgens Kootstra is dit ook het geval bij een eenmalige donatie door een stichting met anbi-status.14 Goes & Lichtenberg daarentegen zijn van mening dat een uitkering in de vorm van een gift niet tot een eigendomsbelang leidt, omdat een uitkering in de definitie van eigendomsbelang in het Uitv.besluit Wwft 2018 geen gift betreft.15 Ik deel hun mening dat de wetsgeschiedenis en de toelichting op het Uitv.besl. Wwft niet helder aangeven waarom het ontvangen van een donatie van een stichting met anbi-status als eigendomsbelang in die stichting kwalificeert, dat wil zeggen een recht op uitkering uit het vermogen van die stichting, waaronder de winst of de reserves, of het recht op overschot na vereffening.

Kootstra wijst erop dat als eenmalige uitkeringen tot UBO-schap leiden, dit betekent dat er regelmatige UBO-wijzigingen van die stichting kunnen optreden.16 Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers dat er geen minimale termijn verbonden is aan het UBO-schap en een begunstigde ook niet een UBO voor een bepaald jaar is.17 Zoals hiervoor reeds opgemerkt, moet een stichting, wanneer zij uit haar jaarstukken opmaakt dat een uitkering aan een begunstigde in het voorafgaande jaar kwalificeert als meer dan 25 procent van het voor uitkering vatbare deel van het vermogen, deze begunstigde als UBO registreren. Zodra de stichting vaststelt dat de begunstigde niet langer een uitkering ontvangt die meer dan 25 procent van het voor uitkering vatbare bedrag bedraagt, moet zij deze begunstigde niet langer als UBO registreren en deze wijziging doorgeven aan het register.18 Dat zou dus in theorie al de volgende dag kunnen zijn bij een eenmalige schenking.