19.2.2.2 Vanuit het oogpunt van de dwangsomdebiteur

Eenmaal met een definitieve dwangsomveroordeling geconfronteerd, bestaan voor de dwangsomdebiteur verschillende wegen die ertoe kunnen leiden dat hij zijn wederpartij geen dwangsommen verschuldigd is. Per te adiëren rechter passeren de mogelijkheden hieronder nog eens puntsgewijs de revue, alsmede de bijzonderheden die voor de betrokken procedures gelden.

Een procedure voor de executierechter kan leiden tot de conclusie dat geen dwangsommen zijn verbeurd, of dat de dwangsomcrediteur de weliswaar bestaande dwangsomvordering niet kan executeren. De volgende stellingen kunnen door de dwangsomdebiteur worden betrokken.

De huidige extensieve interpretatie van het onmogelijkheidsbegrip maakt toepassing van art. 611d Rv mogelijk in zeer uiteenlopende gevallen. De volgende vier gevallen kwamen aan de orde.

In het arrest Van der Graaf/Agio heeft het Benelux-Gerechtshof benadrukt dat de rechter in geval van onmogelijkheid een discretionaire bevoegdheid heeft om de verwijtbaarheid van de vergissing te laten meewegen in de maatregel die deze op grond van art. 611d Rv neemt. In par. 163 en 19.1.6.2 besprak ik het bezwaar dat tegen deze discretionaire bevoegdheid in geval van subjectieve onmogelijkheid kan worden ingebracht, ook kwam een belangrijk bezwaar daartegen in geval van absolute onmogelijkheid aan de orde.

De door de dwangsomrechter en executierechter aan te leggen criteria lopen door elkaar. Gezien de bestaande onduidelijkheid en daarmee onvoorspelbaarheid van de rechterlijke oordelen, is aan te raden in geval van twijfel beide wegen te bewandelen. Wil men dit niet doen, maar bestaat twijfel over de bevoegde rechter, dan is aan te raden voor de 611d-rechter te opteren: met name het onmogelijkheidscriterium uit art. 611d Rv wordt extensief geïnterpreteerd, waarbij onduidelijk is of dit naar het oordeel van het Benelux-Gerechtshof al dan niet terreinverlies voor de executierechter meebrengt. Waar nodig kan in kort geding een schorsing van de tenuitvoerlegging bij de executierechter worden gevraagd, voor de duur van de 611d procedure, alhoewel voor deze schorsing bij een strenge interpretatie van het arrest Leslee/ Snauwaert6 niet eens ruimte zou bestaan.

De dwangsomdebiteur dient zich tot de appelrechter te wenden wanneer deze van oordeel is dat de met dwangsom versterkte veroordeling moet worden vernietigd. Met betrekking tot de appelprocedure geldt krachtens recente jurisprudentie als bijzonderheid, dat de appelrechter ook de dwangsomveroordeling in appel beoordeelt als daartegen geen grieven zijn gericht, mits wel grieven tegen de hoofdveroordeling werden aangevoerd.7

Voor de dwangsomdebiteur is van belang dat een gedeeltelijke wijziging van de hoofdveroordeling krachtens het arrest Telfort/Scaramea8 niet met een in stand houden van de dwangsomveroordeling gepaard kan gaan. Bepleitbaar is op grond van dit arrest bovendien dat de dwangsomveroordeling ook niet gedeeltelijk gehandhaafd kan worden bij een wijziging van de hoofdveroordeling (anders dan gesplitst naar ex tunc/ex nunc of een wijziging die zich slechts tot de gronden voor de hoofdveroordeling uitstrekt); een en ander behoudens het geval dat een uitleg van de veroordelingen tot een andere conclusie leidt, hetgeen in het bijzonder het geval zal zijn als in de veroordeling de hiervoor genoemde 'geheel-of-gedeeltelijk-clausule' of 'evenredigheidsclausule' is opgenomen.

Voorts kan worden aangevoerd dat indien de appelrechter de hoofdveroordeling bekrachtigt, maar de dwangsomveroordeling in eerste instantie niet juist gewezen acht, hij de dwangsomveroordeling niet dient te verminderen, maar geheel dient te vernietigen.

Wanneer de dwangsomcrediteur zich op het standpunt stelt dat vanwege het herleven van een (aanvankelijk vernietigde) dwangsomveroordeling dwangsommen verschuldigd zijn, kan dit standpunt met succes worden bestreden. Verschillende wegen leiden tot dit resultaat: in de eerste plaats kan de veroordeelde zich blijkens het arrest Greenib Car/Aaltink op onmogelijkheid beroepen, krachtens art. 611d Rv; daarnaast kan de veroordeelde zich in dit geval wenden tot de executierechter, met de stelling dat geen dwangsommen zijn verbeurd, nu de hoofdveroordeling in de betrokken periode niet voor gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar was (LiesenborghsThielens/Vandebril-Tielens ). Voor zover al geoordeeld zou worden dat wel dwangsommen zijn verbeurd, zou executie van dwangsommen in dit geval mijns inziens bovendien als misbruik van bevoegdheid kunnen worden gekwalificeerd. Gezien de bestaande jurisprudentie biedt de eerstgenoemde weg de voorkeur.

Wanneer de prestatie waartoe op straffe van een dwangsom is veroordeeld van aanvang af onmogelijk is geweest, kan de veroordeelde daartegen zowel op grond van art. 611d Rv als in appel opkomen. De laatste weg levert een voor de veroordeelde gunstiger resultaat op in het geval waarin gedeeltelijke onmogelijkheid wordt aangenomen: de appelrechter wordt niet toegestaan de dwangsomveroordeling in stand te laten bij partiële vernietiging van de hoofdveroordeling wegens gedeeltelijke onmogelijkheid, terwijl de 611d rechter ter zake een discretionaire bevoegdheid heeft.

Een procedure voor de bodemrechter behoort tot de mogelijkheden als de met dwangsom versterkte veroordeling is gegeven in kort geding. De definitieve verbeurte van dwangsommen op grond van het kortgedingvonnis brengt mee dat het moment van terzijdestelling van groot belang is. Omdat de door mij bepleite directe werking van het bodemvonnis niet de heersende opvatting is, is de dwangsomdebiteur genoodzaakt om een uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het bodemvonnis te bewerkstelligen. Dit kan hij doen door in de bodemprocedure schorsing van de executie van het kortgedingvonnis te vragen, uitvoerbaar bij voorraad.

Is de bodemuitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard en gaat men uit van de heersende opvatting dat uitvoerbaar bij voorraadverklaring voor de directe werking van het bodemvonnis noodzakelijk is, dan geldt gedurende de periode tussen kortgedingvonnis en bodemvonnis dat het niet naleven van het eerste vonnis dwangsommen doet verbeuren jegens de dwangsomcrediteur; de schade die de veroordeelde in deze periode lijdt als gevolg van het naleven van de kortgedingveroordeling kan anderzijds van de wederpartij worden gevorderd.

Wanneer het bodemvonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, is men er zoveel mogelijk van verzekerd dat het bodemvonnis direct werkt. Desalniettemin is in de literatuur ook een visie verdedigd waarin het bodemvonnis pas werkt wanneer het kracht van gewijsde heeft gekregen, ongeacht de vraag of dit uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Alhoewel deze opvatting niet veel medestanders kent, heeft men pas werkelijk zekerheid omtrent het feit dat aan het kortgedingregime met de uitspraak van de bodemrechter direct een einde komt, in het geval de kort gedingrechter in zijn uitspraak uitdrukkelijk heeft bepaald dat deze geldt tot de uitspraak van de bodemrechter (zie Via Interim/Van Eekeren).9 De gedaagde in kort geding kan met het oog op het hier geschetste probleem in overweging nemen de kortgedingrechter te vragen om zijn met dwangsom versterkte veroordeling op deze wijze in duur te beperken.

Vaste jurisprudentie leert dat een andersluidend bodemvonnis geen invloed heeft op de verschuldigdheid van dwangsommen op grond van een kortgedingvonnis. Alhoewel over het algemeen wordt aangenomen dat de executant in dit geval alleen jegens de aan het kortgedingvonnis gehoorzame veroordeelde aansprakelijk is, heeft in flagrante gevallen mijns inziens ook de ongehoorzame veroordeelde recht op vergoeding van schade die in aan de executant betaalde dwangsommen bestaat. Daartoe moet worden bepleit dat de door mij in par. 14.2.8.4 neergelegde gedachtegang achtergrond is voor de jurisprudentie van de Hoge Raad ter zake. De in deze paragraaf uiteengezette theorie gaat ervan uit dat als hoofdregel geen vergoedingsplicht ter zake van betaalde dwangsommen bestaat, vanwege het bestaan van eigen schuld met betrekking tot het intreden van de schade, maar dat uitzonderingen mogelijk zijn. De ongehoorzame veroordeelde, die wegens bijzondere omstandigheden een terzijde-gesteld kortgedingvonnis niet heeft nageleefd, kan zich op de aansprakelijkheid van zijn wederpartij beroepen als de bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven. Daartoe moet hij betogen dat in casu de billijkheid het in stand blijven van diens vergoedingsplicht vereist.10

Gezien het feit dat dwangsommen als gevolg van overtreding van een kortgeding-vonnis ook na terzijdestelling daarvan verbeurd blijven, verdient het aanbeveling om tegelijk met het aanhangig maken van een bodemprocedure, appel in te stellen van het kortgedingvonnis.11 Vernietiging in appel heeft immers, anders dan terzijdestelling, wel degelijk het tenietgaan van reeds verbeurde dwangsommen tot gevolg.