11.4.3.2 Zorgverplichtingen

691. Op de derde rust een zorgverplichting met betrekking tot het goed dat hij onder zich heeft. De verplichting geldt jegens de rechthebbende en eventueel ook jegens andere personen in wiens belang aan de derde de bevoegdheden zijn toegekend.

De zorgverplichting van de derde is op verschillende plaatsen in de wet gecodificeerd. De voogd moet het bewind over het vermogen van de minderjarige als een goed voogd voeren (art. 1:337 lid 2 BW). De bewindvoerder is jegens de rechthebbende aansprakelijk, indien hij in de zorg van een goed bewindvoerder te kort schiet, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend (art. 1:444 BW, art. 3.6.1.7 Ontw.BW en art. 4:163 BW). Een vereffenaar heeft tot taak de nalatenschap als een goed vereffenaar te beheren en te vereffenen (art. 4:211 lid 1 BW); en voor de executeur dient eenzelfde zorgverplichting te worden aangenomen.1 De vruchtgebruiker is jegens de hoofdgerechtigde verplicht ten aanzien van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen en het beheer daarover de zorg van een goed vruchtgebruiker in acht te nemen (art. 3:207 lid 3 BW}.2 Hij die uit hoofde van een pandrecht een zaak onder zich heeft, moet als een goed pandhouder voor de zaak zorg dragen (art. 3:243 lid 1 BW); de bepaling is van (overeenkomstige) toepassing op andere verpande goederen die de pandhouder 'onder zich' heeft, zoals openbaar verpande vorderingen.3 Bij gemeenschap is op de rechtsbetrekking tussen de deelgenoten art. 6:2 BW van overeenkomstige toepassing (art. 3:166 lid 3 BW}, op grond waarvan de zorgverplichting van de beheersbevoegde deelgenoot kan worden aangenomen. De rekeninghouder van een notariële kwaliteitsrekening oefent zijn ambt in onafhankelijkheid uit en behartigt de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootste mogelijke zorgvuldigheid (art. 17 lid 1 Wn).4 Op de zaakwaarnemer rust de verplichting om bij de waarneming de nodige zorg te betrachten (art. 6:199 lid 1 BW). Ook op de curator rust een zorgverplichting, op grond waarvan hij bijvoorbeeld verplicht is om een kansrijke procedure te entameren of juist verplicht is om af te zien van een kansloze procedure.5 Het bestaan van de zorgverplichting wordt bevestigd door de diverse bepalingen op grond waarvan de derde aansprakelijk kan worden gesteld of zijn bevoegdheden kunnen worden ontnomen als hij in de nakoming van zijn zorgverplichting tekortschiet.6

Art. 3:246 lid 2 BW, art. 477 lid4 Rv en art. 6:19 lid 3 BW bevatten een uitwerking van de zorgverplichting van de pandhouder en de beslaglegger jegens de schuldeiser van de vordering en andere belanghebbenden, zoals andere pandhouders en beslagleggers. De pandhouder en beslaglegger mogen van hun bevoegdheid tot het vervroegd opeisbaar maken dan wel het uitoefenen van het keuzerecht "niet onnodig" (art. 477 lid 4 Rv) dan wel "niet nodeloos" (art. 3:246 lid 2 BW, art. 6:19 lid 3 BW) gebruikmaken. In art. 479p lid 1 Rv en art. 22a Fw (jo art. 4:215 lid 5 BW) wordt de maatstaf gehanteerd dat geen "onredelijke benadeling" mag plaatsvinden van de verzekeringnemer dan wel de begunstigde. De wetgever lijkt hiermee geen andere maatstaf te hebben willen aanleggen: er dient een belangenafweging plaats te vinden, waarbij met name moet worden gelet dat onnodig nadeel wordt voorkomen.7 Deze bepalingen zijn een uitwerking van de zorgverplichting van de bevoegde derde.8 Bij art. 3:246 lid 2 BW en art. 477 lid 4 Rv houden deze bepalingen onder meer in dat eerst de opeisbare vorderingen moeten worden geëxecuteerd, en pas daarna de niet-opeisbare; en dat als (bijvoorbeeld) gedeeltelijke opzegging mogelijk is, alleen wordt opgezegd voor het bedrag waarvoor verhaal wordt genomen.9 Ook de verplichting van de vruchtgebruiker om in de vruchtgebruik gegeven goederen te verzekeren ten behoeve van de hoofdgerechtigde, indien dit ten aanzien van deze goederen gebruikelijk is, kan als een uitwerking van de zorgverplichting worden beschouwd.

692. Bij lastgeving is de zorgverplichting van de lasthebber te vinden in de regeling van de opdracht. De opdrachtnemer (lasthebber) dient bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer (lasthebber) in acht te nemen (art. 7:401 BW). De zorgverplichting is ruim geformuleerd. Het past bij de verschillende toepassingsmogelijkheden van opdracht en lastgeving. Toegepast op een last tot beheer van een goed is de lasthebber uit hoofde van zijn zorgverplichting jegens de lastgever verplicht ten aanzien van de aan de last onderworpen goederen en het beheer daarover de zorg van een goed lasthebber in acht te nemen. Toegepast op een last tot inning van een vordering is de lasthebber uit hoofde van zijn zorgverplichting jegens de lastgever verplicht ten aanzien van de aan de last onderworpen vordering en de inning daarvan de zorg van een goed lasthebber in acht te nemen.

Voor de inhoud van de zorgverplichting kan inspiratie worden geput uit de verschillende regelingen. Aan de hand van deze inzichten kan de inhoud worden bepaald van de zorgverplichting van de lasthebber, en daarmee van de stille cedent.

De beheersbevoegde derde dient zijn zorgverplichting bijvoorbeeld in acht te nemen bij de uitoefening van de bevoegdheid tot omzetting ex art. 6:87 BW.10 De inningsbevoegde derde is niet alleen bevoegd, maar uit hoofde van zijn zorgverplichting ook verplicht tot de inning van de vordering.11 Alleen in het geval dat de schuldenaar geen verhaal biedt, of niet dan na een uitvoerige procedure met onzekere afloop tot betaling kan gedwongen, kan een beheersbevoegde derde afzien van inning en de vordering afschrijven.12 In die gevallen zal hij juist door het voeren van een langdurige en kostbare procedure tekort kunnen schieten in zijn zorgverplichting. Naar mijn mening is goed verdedigbaar dat de inningsbevoegde derde mag weigeren om betalingen in ontvangst te nemen, als daarvoor een goede reden bestaat en daardoor ook geen schuldeisersverzuim ontstaat (vgl. o.a. art. 6:29, 6:30 lid 2, 6:44 lid 3 en 6:86 BW). Uit hoofde van zijn zorgverplichting is hij verplicht om in het faillissement van de schuldenaar de vordering ter verificatie in te dienen.13 Als een groot deel van de vorderingen niet is geïnd, hoeft de oorzaak daarvan niet liggen in de incassowerkzaamheden van de inningsbevoegde derde. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat de vorderingen moeilijk inbaar zijn. De inningsbevoegde derde is dan niet tekortgeschoten in zijn zorgverplichting. Hij dient zich dan wel te verhalen op de aan de vordering verbonden (goederenrechtelijke en persoonlijke) zekerheidsrechten.14 De beheersbevoegde derde is verplicht om de aan de vordering onderliggende overeenkomst te ontbinden of op te zeggen als dit dienstig is aan een goed beheer van de vordering. De inningsbevoegde derde dient bij de niet-nakoming door de schuldenaar de rechthebbende daarvan op de hoogte te stellen.

693. Bestaat tussen de stille cedent en de stille cessionaris een rechtsverhouding uit lastgeving, dan volgt daaruit dat op de stille cedent een zorgverplichting rust ten aanzien van de stil gecedeerde vordering (art. 7:401 BW). Uit deze zorgverplichting vloeit óók voort dat de stille cedent verplicht is om de stille cessionaris op de hoogte te brengen als ten laste van hemzelf derdenbeslag wordt gelegd op de stil gecedeerde vordering.15 Ook zal hij verplicht zijn om de stille cessionaris op de hoogte brengen van een eventuele niet-nakoming of (toerekenbare) tekortkoming door de schuldenaar. Het is voorts denkbaar dat de stille cedent en de stille cessionaris overeenkomen dat de stille cedent verplicht is om ten aanzien van de stil gecedeerde vordering(en) een verzekering af te sluiten ten behoeve van de stille cessionaris.

694. Ook op de rechthebbende kan een zorgverplichting rusten ten aanzien van zijn eigen goed jegens een of meer derden, als die bij dat goed een belang hebben. De zorgverplichting rust op de rechthebbende vanaf het moment dat hij redelijkerwijs rekening dient te houden met dit belang, en duurt voort zolang dit belang blijft bestaan. Naast een (toekomstige) vruchtgebruiker16 en een gevolmachtigde met een (onherroepelijke) volmacht in eigen belang, rust de zorgverplichting van de rechthebbende met name jegens zijn schuldeisers.

Het bestaan van de zorgverplichting van de rechthebbende jegens diens schuldeisers volgt indirect uit de bepalingen van de actio Pauliana (art. 3:45 e.v. BW, vgl. in faillissement art. 42-47 Fw). In art. 3:45 BW is aan de schuldeiser de bevoegdheid gegeven om door de rechthebbende verrichte rechtshandelingen met derden te vernietigen voorzover deze rechtshandelingen hebben geleid tot benadeling van verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers. Als aan de vereisten voor art. 6:162 BW is voldaan, kan de schuldeiser de rechthebbende (zijn schuldenaar) aansprakelijk stellen op grond van onrechtmatige daad wegens een schending van zijn wettelijke plicht om te handelen met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt (art. 6:162 BW).17 Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft art. 3:45 BW óók betrekking op de aantasting van een bepaalde vordering door de rechthebbende, waardoor de belangen van een pandhouder of een beslaglegger worden benadeeld.18 De benadeling kan bijvoorbeeld plaatsvinden door kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en vergelijkbare handelingen die jegens de schuldenaar worden verricht. Bij een dergelijke benadeling is goed verdedigbaar dat de pandhouder en de beslaglegger de rechthebbende niet alleen op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kunnen stellen, maar ook op grond van wanprestatie wegens schending van de zorgverplichting die de rechthebbende ten aanzien van de vordering in acht dient te nemen jegens zijn schuldeisers die daarop een recht hebben. Een aanwijzing voor een zorgverplichting van de pandgever jegens de pandhouder is ook te vinden in art. 3:246 lid 2 BW. De stil pandgever is bevoegd tot opzegging, wanneer de vordering niet opeisbaar is, maar door opzegging opeisbaar kan worden gemaakt, maar hij is jegens de pandhouder gehouden niet nodeloos van deze bevoegdheid gebruik te maken. De verplichting tot het niet nodeloos gebruik maken van de bevoegdheid rust niet alleen op de inningsbevoegde pandhouder jegens de pandgever, maar geldt ook in omgekeerde richting. De verplichting rust ook op de inningsbevoegde pandgever jegens de pandhouder. Bij de niet nakoming van de verplichting is de pandgever aansprakelijk jegens de pandhouder uit hoofde van wanprestatie.19

Op grond van de redelijkheid en billijkheid rust op de rechthebbende van de vordering die tevens partij is bij de rechtsverhouding uit overeenkomst waaruit de vordering voortvloeit, jegens de inningsbevoegde derde voorts de verplichting om de rechten die niet mee overgaan, maar waarvan de uitoefening in het belang van de inning van de vordering is, zoals een opschortingsrecht, een retentierecht of een eigendomsvoorbehoud, uit te oefenen. De rechthebbende dient voorts bij de ontbinding, opzegging of vernietiging van de aan de vordering ten grondslag liggende overeenkomst rekening te houden met de belang van de inningsbevoegde derde.

695. Beide verplichtingen rusten in beginsel niet op de stille cessionaris. Hij is immers geen partij bij de rechtsverhouding uit overeenkomst en de stille cedent is evenmin zijn schuldeiser, zoals een pandhouder of beslaglegger dat is. Wel kan op de stille cessionaris de verplichting rusten om geen mededeling te doen aan de schuldenaar, tenzij in de gevallen zoals overeengekomen tussen hem en de stille cedent.