4.4.6 Het regresrecht van artikel 7:25 BW

Hoewel er kan worden gesteld dat de Europese Unie het schadebegrip van de nationale stelsels beïnvloedt,1 is daar bij het Unierechtelijke recht van verhaal maar in beperkte mate sprake van. Omtrent de omvang van de schadevergoedingsverplichting wordt niets bepaald. Bovendien wordt de wijze waarop er verhaal kan worden genomen uitdrukkelijk aan de lidstaten overgelaten.

In de toelichting bij het richtlijnvoorstel dat tot de Richtlijn consumentenkoop en garanties heeft geleid, stelt de Europese Commissie:

In het recht van verhaal in de Richtlijn consumentenkoop en garanties3 en in de nieuwe Richtlijn verkoop goederen (2019/771)4 is uitdrukkelijk bepaald dat het nationale recht bepaalt op wie en hoe verhaal kan worden genomen. In artikel 3 lid 6 van de Richtlijn verkoop goederen (2019/771) wordt zelfs schadevergoeding in het algemeen tot het domein van de nationale wetgever gerekend.5 Voorts heeft het HvJ EU in het arrest Manfredi (inzake de vordering van vergoeding van schade die door een gedraging in strijd met het mededingingsrecht is ontstaan) het volgende overwogen:

De vestiging van de aansprakelijkheid is uiteraard wel Unierechtelijk bepaald. De eindverkoper moet, wanneer aan de vereisten is voldaan, een recht van verhaal hebben. De wijze waarop dit vervolgens gebeurt, is aan de nationale wetgever.

Dat de Europese wetgever er belang aan hecht dat er sprake is van een daadwerkelijk recht van verhaal, blijkt wel uit de reeds door mij aangehaalde rechtsoverweging van het HvJ EU in het arrest van Weber en Putz.7 Het recht van verhaal dient de financiële belangen van de eindverkoper en vormt een compensatie voor het feit dat de richtlijn de verkoper jegens de consument aansprakelijk stelt voor elk gebrek aan overeenstemming bij de levering van het goed.

Of afdeling 6.1.10 BW van toepassing is, wordt derhalve geheel door het nationale Nederlandse bepaald. Het regresrecht van artikel 7:25 BW verschilt op een aantal fundamentele aspecten van de regresrechten die hierboven zijn behandeld.

De eisende partij (de consument) heeft in tegenstelling tot de hierboven genoemde situaties geen keuze om meerdere partijen op de non-conformiteit van het door hem gekochte product aan te spreken. De Europese en nationale wetgeving is zodanig ingericht dat de consument zich bij een non-conformiteit slechts tot de eindverkoper kan wenden. Behoudens voor schade die het gevolg is van een veiligheidsgebrek, kent de wet de consument niet expliciet een action directe toe.8 Deze eindverkoper heeft vervolgens een regresrecht op de voorschakel, die vervolgens ook zelf weer een regresrecht krijgt. Er is dus geen sprake van dat meerdere partijen dezelfde prestatie moeten verrichten, of dat er sprake is van toevallig samenlopende prestaties. De betalende partij verhaalt vervolgens ook geen bijdrage in de vergoeding die hij aan de consument heeft betaald.

Zodra de eindverkoper wordt aangesproken, moet hij aan de vordering van de consument voldoen. De wijze van handelen van de eindverkoper is in grote mate bepalend voor de schade die de eindverkoper vervolgens lijdt. Wanneer de consument om herstel vraagt en de eindverkoper voldoet niet of niet in voldoende mate aan deze vordering, dan kan de consument andere vorderingen dan louter nakoming instellen (zoals aanvullende en vervangende schadevergoeding, ontbinding, prijsvermindering), waardoor de schade van de eindverkoper, en daarmee tevens de omvang van de regresvordering wordt vergroot.

Er is derhalve niet per definitie meer sprake van, dat de vordering van de consument wordt ‘gekopieerd’ en dat de eindverkoper de gekopieerde vordering jegens de voorschakel kan instellen. De regresvordering ex artikel 7:25 BW is immers niet afgeleid, althans niet direct afgeleid van de vordering van de consument op de eindverkoper. Dat zou hoogstens kunnen worden aangenomen wanneer de eindverkoper een vordering tot nakoming (herstel, vervanging) of schadevergoeding direct inwilligt en de schade beperkt blijft tot de kosten die de eindverkoper heeft moeten maken. De oorspronkelijke vordering tot herstel/vervanging wordt bij een regresvordering ex artikel 7:25 BW omgezet in een geldvordering. Dit is ook zo bij de hierboven beschreven regresrechten inzake borgtocht en artikel 6:10 BW. Het zelfstandige regresrecht zou wat dat betreft vergeleken kunnen worden met het Duitse zelfstandige regresrecht wanneer de eindverkoper zijn verplichtingen jegens de eindkoper alsnog is nagekomen. De kosten die de eindverkoper in dat kader ‘heeft moeten dragen’ kan hij op zijn voorschakel verhalen.9

Het enkele feit dat de vordering van de consument bij het regres wordt omgezet in een vordering in geld is nog geen reden om aan te nemen dat er sprake is van een vordering tot schadevergoeding. Ook eventuele gevolgschade (niet zijnde gevolgschade als gevolg van een veiligheidsgebrek) die de eindverkoper direct aan de consument moet betalen, kan direct op de voorschakel worden verhaald In al deze gevallen vergoedt de voorschakel precies de geldelijke waarde van de prestatie aan de door de consument aangesproken eindverkoper. In zoverre wordt de vordering van de consument ‘gekopieerd’.

Het bovenstaande gaat mijns inziens echter niet meer op zodra het geschil met de consument door het eigen handelen van de eindverkoper escaleert en de consument zijn secundaire rechten uitoefent. Hierdoor wordt de omvang van de door de eindverkoper geleden schade vergroot (de consument vordert vertragingsschade, vervangende schadevergoeding of de consument ontbindt de overeenkomst). Van een kopie van de oorspronkelijke vordering van de consument (nakoming) is dan geen sprake meer. Bovendien wordt dan de vraag opgeworpen of deze ‘extra’ schadeposten ook op de voorschakel kunnen worden verhaald of dat de eindverkoper door de voorschakel eigen schuld (artikel 6:101 BW) kan worden tegengeworpen.

Bij de andere regresrechten is het civiele plafond expliciet opgenomen: er kan niet meer worden verhaald dan hetgeen de benadeelde zelf op de schadeveroorzaker had kunnen verhalen. Bij artikel 7:25 BW ontbreekt een regeling over het civiele plafond. De beperkingen die in artikel 7:25 BW zijn opgenomen, zijn te summier. Artikel 7:25 BW geeft slechts enkele voorschriften voor de inhoud en omvang van het regresrecht. In lid 3 wordt slechts bepaald dat er géén regresrecht is als de afwijking betrekking heeft op feiten die de eindverkoper kende of behoorde te kennen, dan wel haar oorzaak vindt in een omstandigheid die is voorgevallen nadat de zaak aan hem werd afgeleverd. Lid 3 betreft derhalve niet de omvang van het regres. Deze omvang wordt bepaald door lid 410 en de laatste zin van lid 1.11 Voor de gevolgen van de omvang van het regresrecht door het eigen handelen van de eindverkoper is er geen regeling.

In de rechtspraktijk bestaat behoefte aan een nadere duiding van de inhoud en omvang van de schadevergoedingsplicht. Dit geldt uiteraard voor gevallen die niet door artikel 7:25 BW zelf worden benoemd. Hierbij kan (naast artikel 6:101 BW) worden gedacht aan de leer van de redelijke toerekening (artikel 6:98 BW) of de matiging van een schadevergoedingsverplichting (artikel 6:109 BW). De door de eindverkoper geleden schade als gevolg van een non-conformiteit kan behoorlijk oplopen, ook wanneer er geen sprake is van productaansprakelijkheid.

Juist bij de toepassing van artikel 7:25 BW is er een behoefte aan nadere regels om de omvang van de te vergoeden schade nader vast te stellen. Deze regeling zou mijns inziens gevonden kunnen worden in afdeling 6.1.10 BW.

Uit de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt dat de wetgever met artikel 7:25 BW een daadwerkelijk recht op schadevergoeding wilde instellen. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de eerste versie van artikel 7:25 BW heeft geleid, merkt de minister op dat moet worden voorkomen dat de eindverkoper:

Bij de parlementaire behandeling in de Eerste Kamer heeft de minister het volgend gesteld.

Het regresrecht is derhalve door de nationale wetgever uitdrukkelijk als een recht op schadevergoeding bedoeld en wel om de eindverkoper te compenseren voor de toegenomen consumentenbescherming (en om daarmee beknelling van de eindschakel te voorkomen).

Ook een teleologische uitleg van artikel 7:25 BW brengt mijns inziens ook mee dat afdeling 6.1.10 BW op het regresrecht van toepassing zou kunnen zijn. Artikel 7:25 BW brengt in lid 3 en 4 tot uitdrukking dat alleen de schade waar de eindverkoper part nog deel aan heeft, verhaalbaar is. De eindverkoper lijdt schade doordat de consument hem op een non-conformiteit aanspreekt. De door de eindverkoper geleden schade wordt in beginsel veroorzaakt doordat de eindverkoper van de voorschakel een product heeft ontvangen dat niet aan de gerechtvaardigde verwachtingen van de consument voldoet. Deze schade kan hij vervolgens op zijn voorschakel verhalen. Maar artikel 7:25 BW beoogt dat de eindverkoper alleen deze schade kan verhalen. De schade die daadwerkelijk het gevolg is van de non-conformiteit van het product is verhaalbaar. Schadeposten die het gevolg zijn van (onoordeelkundig) handelen van de eindverkoper dienen voor zijn rekening te blijven. Dit uitgangspunt wordt tot uitdrukking gebracht in de leden 3 en 4 van artikel 7:25 BW.

Een aanvullend argument om aan te nemen dat afdeling 6.1.10 BW op artikel 7:25 BW van toepassing is, is het feit dat lid 1 verwijst naar artikel 7:24 lid 1 BW. In lid 1 van artikel 7:24 BW is het volgende bepaald:

Artikel 7:24 lid 1 BW verklaart afdeling 6.1.10 BW van toepassing op het recht op schadevergoeding van de consument op de eindverkoper. Nu artikel 7:25 lid 1 BW naar deze bepaling verwijst ‘(in geval van een tekortkoming als bedoeld in artikel 24’), ligt het voor de hand dat ook de regresvordering die hier het gevolg van is, wordt beheerst door afdeling 6.1.10 BW.

Gezien het van de andere behandelde regresrechten afwijkende karakter van artikel 7:25 BW, het feit dat de eindverkoper een grote rol kan spelen bij het bepalen van de omvang van de verhaalbare schade, en het feit dat artikel 7:25 naar artikel 7:24 verwijst waarop afdeling 6.1.10 van toepassing wordt verklaard, meen ik dat een redelijke en op de praktijk afgestemde wetstoepassing meebrengt dat afdeling 6.1.10 BW op regresvorderingen ex artikel 7:25 BW van toepassing is. Deze afdeling is van toepassing om de omvang van de regresvorderingen nader vast te stellen. Dit geschiedt nadat de omvang in eerste instantie is vastgesteld door de bepalingen in artikel 7:25 BW zelf (de genoemde lid 1, tweede zin en lid 4). Afdeling 6.1.10 BW bepaalt derhalve (mede) de omvang van het regres. Ik behandel de omvang van het regres hieronder verder in hoofdstuk 5.

De regresvorderingen die vervolgens hoger in de keten worden ingesteld, hebben steeds in mindere mate het karakter van een schadevergoedingsvordering. Het is immers de eindverkoper die de grootste invloed op de omvang van de regresvordering heeft. Desondanks kan de omvang van het regres ook hoger in de keten nog ter discussie worden gesteld. Ook het handelen van de door de eindverkoper aangesproken voorschakel kan de omvang van zijn schade en vervolgens de omvang van diens regresvordering vergroten of verkleinen, bijvoorbeeld door al dan niet afdoende verweer te voeren. Verder dienen ook hoger in de distributieketen dienen de artikelen 6:98 BW en 6:109 BW op de regresvordering van toepassing te zijn, bijvoorbeeld wanneer een kleine voorschakel door een grote onderliggende voorschakel wordt aangesproken op een bijzonder omvangrijke schade die niet voorzienbaar is en/of waarvan kan worden bediscussieerd of het redelijk is om deze (geheel) voor rekening van deze voorschakel te laten komen.