12.7.2 Voor- en nadelen verbonden aan het ontbreken van deze mogelijkheid

Met het afsnijden van de mogelijkheid om een nevenverzoek te doen tot verstrekken van bescheiden ter gelegenheid van voorlopige bewijsverrichtingen maakte de Hoge Raad een einde aan de praktijk, waarbij de schadeveroorzaker of diens verzekeraar bij verzoeken tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht in letselzaken tevens een nevenverzoek deed om de benadeelde te gelasten bescheiden in het geding te brengen. Vóór de in februari 2008 gewezen arresten van de Hoge Raad werden dergelijke verzoeken zowel afgewezen als toegewezen. Afgewezen, omdat rechters meenden dat zij de bevoegdheid misten daarover te oordelen1 of omdat zij een verzoek als misbruik van bevoegdheid2 beschouwden. Toegewezen, omdat de rechter zich daartoe ook bij voorlopige bewijsverrichtingen op grond van art. 22 Rv bevoegd achtte.3

De door de Hoge Raad verkozen aanpak legt een hogere drempel voor het opvragen van bescheiden en maakt dat een procespartij voor het opvragen van bescheiden aangewezen is op een bodemprocedure of een kort geding, wanneer hij meent bescheiden te behoeven om zijn positie te beoordelen. Gezien de terughoudendheid van kortgedingrechters, waarover zo direct meer, brengt het oordeel van de Hoge Raad met zich dat een procespartij voor het opvragen van bescheiden is aangewezen óf op verzoeken van de deskundige ter gelegenheid van een voorlopig deskundigenbericht óf op een rechterlijk bevel ter gelegenheid van een bodemprocedure.

Zoals ik hiervoor bij de bespreking van de betekenis van subsidiariteit heb aangeven, denk ik dat het geen aanbeveling verdient om deskundigenbericht categorisch voor te laten gaan boven het opvragen van bescheiden. Het verlenen van voorrang aan inschakelen van of een deskundige of een rechter verdient wat mij betreft pas aanbeveling, wanneer een geschil naar verwachting hoe dan ook zonder betrokkenheid van één van beiden niet valt op te lossen. Wanneer inschakeling van één van hen hoe dan ook valt te verwachten, leidt het eerst opvragen van bescheiden én het pas daarna bij het geschil betrekken van óf een deskundige óf de rechter immers tot nodeloze vertraging van de behandeling van het geschil. Moet daarentegen gerekend worden met de mogelijkheid dat het geschil na verstrekking van bescheiden zonder betrokkenheid van rechter of deskundige valt op te lossen, dan valt de noodzaak om ter verkrijging van bescheiden te kiezen óf voor een deskundige óf voor een bodemprocedure niet positief te waarderen. Wanneer een procespartij zich slechts op basis van bescheiden zelf een oordeel kan vormen van zijn goede en kwade kansen, verdient het immers aanbeveling dat die procespartij met zo min mogelijk betrokkenheid of bemoeienis van anderen de hand kan leggen op die bescheiden, opdat de zaak zich vervolgens zonder additionele kosten voor rechtsbijstand, deskundigen of rechtelijke tussenkomst zo mogelijk laat regelen. Aannemelijk is dat verstrekking van bescheiden vaak louterende werking heeft, zodat het geenszins vanzelfsprekend is om te rekenen met de noodzaak van inschakeling van een deskundige of van de rechter: kennisneming van bescheiden stelt een procespartij beter in staat de processuele positie in te schatten en zal als regel beslechting van het geschil kunnen bespoedigen. Wat mij betreft ligt dan ook voor de hand dat pas wanneer die louterende werking achterwege blijft de deskundige of een rechter in beeld komt.