Rb. Utrecht, 16-11-2012, nr. 331347 - KG ZA 12-743

Tauw stelt dat zij een van de vijf inschrijvers is aan wie HDSR de opdracht voornemens is te gunnen en dat zij daarbij in rangorde de vijfde plaats inneemt. Tauw heeft uit de dagvaarding van IV-Water begrepen dat de inschrijving van IV-Water door drie deskundigen van HDSR is beoordeeld en HDSR aan IV-Water te kennen heeft gegeven dat zij voor gunning in aanmerking was gekomen indien haar inschrijving geldig was geweest. Gelet hierop stelt Tauw belang te hebben bij de uitkomst van deze procedure.

IV-Water en HDSR hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Nu niet in geschil is dat HDSR bij haar voornemen tot gunning Tauw heeft aangewezen als een van de vijf inschrijvers aan wie de opdracht zal worden gegund en Tauw daarbij in rangorde de vijfde plaats inneemt, moet worden geoordeeld dat Tauw belang heeft bij tussenkomst in deze procedure om benadeling van haar rechtspositie te voorkomen. De primaire incidentele vordering tot tussenkomst zal daarom worden toegewezen. De proceskosten in dit incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten in het incident zal hebben te dragen.

In de hoofdzaken

Geldigheid inschrijving IV-Water

IV-Water stelt zich primair op het standpunt dat haar inschrijving geldig is. Als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mocht zij de verzekeringseis in paragraaf 5.3.3. van het Beschrijvend document zo begrijpen, dat zij als inschrijver moest beschikken over een verzekering met een totale dekking van minimaal € 1 miljoen voor de in artikel 26.1 AWVODI-2010 genoemde risico’s. Aan deze eis heeft zij voldaan, omdat haar verzekering voor deze risico’s een totale dekking heeft van € 10,68 miljoen. Indien HDSR de verzekeringseis zo wil uitleggen, dat alle in artikel 26.1 AWVODI-2010 genoemde risico’s voor minimaal € 1 miljoen moeten zijn gedekt, dan volgt uit het transparantiebeginsel dat HDSR deze eis duidelijker en preciezer had moeten formuleren. IV-Water heeft ter ondersteuning van haar stellingen een taalkundige uitleg van de verzekeringseis door de Taaladviesdienst van het Genootschap Onze Taal overgelegd. Volgens de Taaladviesdienst lijkt er geen andere interpretatiemogelijkheid dan dat de verzekeringseis ziet op een totaalbedrag van

€ 1 miljoen voor de gezamenlijke risico’s.

De voorzieningenrechter deelt het standpunt van HDSR dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de verzekeringseis aldus had kunnen begrijpen, dat de inschrijver voor een bedrag van minimaal

€ 1 miljoen verzekerd dient te zijn tegen elk van de in artikel 26.1 AWVODI-2010 genoemde risico’s. Daarbij is niet alleen de taalkundige uitleg van de verzekeringseis van betekenis, zoals gegeven door de Taaladviesdienst, maar dient deze eis te worden gelezen in het licht van het gehele Beschrijvend document en de daarbij behorende bijlagen en komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van die bepaling.

In dit geval is van belang dat het hier gaat om een opdracht voor het uitvoeren van technische adviesdiensten in verband met waterzuivering. HDSR heeft ter zitting gesteld dat uit de aard van de opdracht volgt dat een verkeerd advies enorme consequenties kan hebben en tot hoge schade kan leiden. Dit is door IV-Water niet gemotiveerd betwist. Gelet hierop is de uitleg die HDSR aan de verzekeringseis geeft, logisch. De door IV-Water voorgestane uitleg zou tot het ongerijmde en ongewenste resultaat kunnen leiden dat de beroepsaansprakelijkheid minimaal verzekerd kan zijn, mits de verzekerde som voor alle risico’s maar in totaal € 1 miljoen bedraagt. IV-Water heeft weliswaar gesteld dat er in artikel 26.1 AWVODI-2010 per risico een ondergrens wordt genoemd, namelijk dat er sprake dient te zijn van een adequate verzekering, maar deze term is zonder nadere invulling te vaag om de inschrijvers enig houvast te bieden bij de beoordeling of hun beroepsaansprakelijkheidsverzekering voldoende dekking biedt. Nu in de door HDSR gegeven uitleg de term adequate verzekering wel nader wordt ingevuld, namelijk een verzekering met een dekking van € 1 miljoen per risico, dient deze uitleg als het meest voor de hand liggend te worden beschouwd.

Nu niet in geschil is dat de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van IV-Water slechts voor een bedrag van € 680.670,32 dekking biedt in plaats van voor € 1 miljoen, moet worden geconcludeerd dat IV-Water in dit opzicht niet aan de verzekeringseis heeft voldaan en dat HDSR de inschrijving van IV-Water om deze reden terecht ongeldig heeft verklaard. De primaire vorderingen van IV-Water zullen daarom worden afgewezen.

Geldigheid aanbestedingsprocedure

IV-Water stelt zich subsidiair op het standpunt dat aan de aanbestedingsprocedure zodanige bezwaren kleven dat deze in strijd is met het aanbestedingsrecht en moet worden gestaakt en gestaakt gehouden.

IV-Water stelt in de eerste plaats dat de interpretatie die HDSR aan de verzekeringseis geeft, disproportioneel is. Gezien de totale opdrachtwaarde van € 4 miljoen, die over vier jaar tijd over vijf raamcontracten wordt verdeeld, is de dekkingseis van € 1 miljoen per risico niet in proportie met de omvang van de opdrachten die op basis van de raamovereenkomsten zullen worden gegund. Volgens IV-Water is de vereiste dekking onverzekerbaar.

HDSR stelt dat de totale opdracht bestaat uit grotere en kleinere opdrachten. Er wordt een minimale dekking voor beroepsaansprakelijkheid van minimaal € 1 miljoen gevraagd, omdat twee van de opdrachten een geraamde waarde van minimaal € 1 miljoen hebben en ook voor opdrachten kleiner dan € 1 miljoen de kans bestaat dat de schade door een beroepsfout boven dit bedrag uitkomt en het essentieel is dat de opdrachtnemer hiervoor adequaat is verzekerd. Volgens HDSR is de verzekeringseis gangbaar en is het voor partijen eenvoudig om hieraan te voldoen. HDSR betwist dat een dekking van € 1 miljoen per risico onverzekerbaar is en wijst erop dat de andere zes inschrijvers wel aan deze eis hebben voldaan.

IV-Water heeft niet betwist dat de schade als gevolg van een beroepsfout meer dan € 1 miljoen kan bedragen. Gelet hierop kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gesteld dat de verzekeringseis disproportioneel is.

IV-Water stelt in de tweede plaats dat HDSR de opdracht wezenlijk heeft gewijzigd door in de Nota van Inlichtingen de weging van het gunningscriterium kwaliteit ernstig te verzwaren. Hierdoor is het gunningscriterium zodanig aangepast dat inschrijvers die niet hebben ingeschreven wegens de eerdere zwaardere nadruk op prijs, toch interesse in de opdracht hadden kunnen hebben. Volgens IV-Water heeft HDSR in strijd gehandeld met de beginselen van gelijkheid en transparantie door deze wijziging niet aan alle potentiële inschrijvers kenbaar te maken en door de opdracht niet opnieuw aan te besteden.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient het toekennen van een hoger aantal punten voor het gunningscriterium kwaliteit in de Nota van Inlichtingen te worden beschouwd als een wijziging van de gunningscriteria. Het is in beginsel mogelijk om vóór het verstrijken van de termijn van inschrijving de in het bestek bekendgemaakte gunningscriteria nog te wijzigen. Een voorwaarde hiervoor is wel, dat de wijziging tijdig aan alle potentiële inschrijvers bekend is gemaakt, zodat zij hun inschrijving hierop hebben kunnen aanpassen. Door HDSR is gesteld dat aan deze voorwaarde is voldaan, omdat de Nota van Inlichtingen via ProjectNed bekend is gemaakt aan de 16 ondernemingen die zich naar aanleiding van de publicatie van de aanbesteding in het Publicatieblad bij ProjectNed hadden geregistreerd en het Beschrijvend document hadden gedownload. Deze ondernemingen hebben via ProjectNed een melding gekregen van het uitbrengen van de Nota van Inlichtingen en hebben deze kunnen downloaden en inzien.

IV-Water heeft deze stellingen van HDSR niet betwist, zodat de voorzieningenrechter van de juistheid hiervan uitgaat. In dit geval moeten als potentiële inschrijvers worden beschouwd de 16 ondernemingen die zich naar aanleiding van de publicatie van de aanbesteding bij ProjectNed hebben geregistreerd en het Beschrijvend document hebben gedownload. Nu de Nota van Inlichtingen op 10 september 2012 ter kennis is gebracht van de potentiële inschrijvers en de inschrijvingen uiterlijk op 21 september 2012 konden worden ingediend, moet worden geoordeeld dat HDSR de wijziging van de gunningscriteria tijdig aan hen bekend heeft gemaakt. IV-Water heeft er op gewezen dat potentiële inschrijvers die zich na registratie bij ProjectNed weer hebben uitgelogd geen melding van het verschijnen van de Nota van Inlichtingen hebben ontvangen. Dit komt echter voor risico van deze ondernemingen, nu zij bekend moeten worden geacht met het feit dat in de loop van de aanbestedingsprocedure nog een Nota van Inlichtingen volgt die van belang kan zijn voor hun keuze om al dan niet op de aanbesteding in te schrijven. Bovendien heeft HDSR ter zitting verklaard dat geen van de 16 potentiële inschrijvers zich in dit geval heeft uitgelogd.

Gezien het voorgaande kan niet worden gesteld dat HDSR door het wijzigen van de gunningscriteria in strijd heeft gehandeld met de beginselen van gelijkheid en transparantie.

IV-Water stelt in de derde plaats dat HDSR in strijd heeft gehandeld met artikel 48 lid 1 sub a Bao, door in het kader van de toetsing van de financiële en economische draagkracht van de inschrijvers, niet alleen bewijzen van een verzekering tegen beroeps- en bedrijfsrisico’s te vragen, maar tevens van een verzekering voor verlies van en schade aan zaken.

In genoemd artikelonderdeel is bepaald dat een ondernemer zijn financiële en economische draagkracht kan aantonen door middel van passende bankverklaringen of het bewijs van een verzekering tegen beroepsrisico’s. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan uit de opsomming in artikel 48 lid 1 Bao niet worden afgeleid dat een aanbestedende dienst geen bewijs van een verzekering voor verlies van en schade aan zaken van een inschrijver mag verlangen, zodat er geen sprake is van schending van genoemd artikel.

Gezien het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat bij de aanbestedingsprocedure fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht zijn geschonden, zodat er geen aanleiding is staking en intrekking van de aanbestedingsprocedure te gelasten. De vraag of IV-Water in het licht van het Grossmann-arrest tijdig tegen de vermeende schending van deze beginselen heeft geklaagd, kan daarom in het midden blijven.

De voorwaardelijke vordering van Tauw

De vordering van Tauw is ingesteld onder de voorwaarde dat de inschrijving van IV-Water in deze procedure alsnog geldig wordt verklaard en HDSR alsnog voornemens is de raamovereenkomst mede aan IV-Water te gunnen. Uit het vorenstaande volgt dat aan deze voorwaarde niet is voldaan, zodat de vordering van Tauw verder buiten bespreking zal worden gelaten.

IV-Water zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van zowel HDSR als Tauw worden veroordeeld. Deze kosten worden voor elk van deze partijen begroot op:

De nakosten, waarvan HDSR betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal als volgt worden toegewezen.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de proceskosten in de procedure tussen HDSR en Tauw tussen deze partijen te compenseren op de hierna te vermelden wijze.