Rb. Midden-Nederland, 11-06-2015, nr. C/16/390715 / FT RK 15/863

Het verzoekschrift tot faillietverklaring is behandeld tijdens een zitting achter gesloten deuren van deze rechtbank van 11 juni 2015.

Ter zitting zijn verschenen:

Verweerster is opgericht op 27 maart 2003. Zij is bij ontbindingsbesluit per 18 maart 2013 ontbonden, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn.

Tot de ontbinding van verweerster werden de aandelen in haar kapitaal gehouden door [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] De aandelen in het kapitaal van laatstgemelde vennootschappen werden gehouden en de directie over die vennootschappen werd gevoerd door de heer [A], respectievelijk de heer [B]. Ook deze vennootschappen zijn per 18 maart 2013 bij ontbindingsbesluit ontbonden, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn.

De activiteiten van verweerster beperkten zich tot het houden van alle aandelen in het kapitaal van en het voeren van de directie over de besloten vennootschap [bedrijf 1] (hierna te noemen: [bedrijf 1]). [bedrijf 1] is bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 20 december 2011 failliet verklaard. Bij vonnis van 23 oktober 2012 heeft de rechtbank Utrecht de opheffing van het faillissement van [bedrijf 1] bevolen op grond van artikel 16 van de Faillissementswet (Fw). In het laatste openbare verslag van dat faillissement meldt de curator van [bedrijf 1] dat aan de boekhoudplicht is voldaan. De jaarrekening van 2009 is wel enige maanden te laat gedeponeerd. Bij het onderdeel “onbehoorlijk bestuur” meldt de curator dat hij in de boekhouding van [bedrijf 1] geen kwesties heeft aangetroffen die nader onderzoek vergen.

Verweerster heeft de aandelen in het kapitaal van [bedrijf 1] op 27 maart 2003 overgenomen van verweerster. Uit een notariële akte van geldlening en vestiging (tweede) pandrecht van diezelfde datum blijkt dat de door verweerster terzake die overname aan verzoekster verschuldigde koopsom is omgezet in een rentedragende lening (hierna: de Lening) met een looptijd tot 31 december 2010. Terugbetaling zou plaats vinden in acht gelijke kwartaaltermijnen waarvan de eerste verviel op 1 april 2009.

In het kader van een (her)financiering van [bedrijf 1] en/of verweerster door [bedrijf 2] is de Lening omgezet in een achtergestelde lening.

Verzoekster heeft uit hoofde van de lening een vordering van (thans) € 353.387,95 op verweerster. Het bedrag bestaat uit de hoofdsom van de Lening vermeerderd met rente en kosten.

Verweerster laat ook haar schuld aan [bedrijf 2] onbetaald.

De laatst gedeponeerde jaarrekening van verweerster betreft het boekjaar 2010 en is gedeponeerd op 14 juli 2011.

De rechtbank stelt vast dat verweerster in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Als summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, kan, volgens vaste jurisprudentie, het faillissement van verweerster worden uitgesproken, ook al is verweerster ontbonden. In dat geval moet verweerster immers geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan.

Door verzoekster is gesteld dat summierlijk is gebleken dat verweerster baten heeft. Zij heeft daartoe – samengevat - aangevoerd dat na faillietverklaring van verweerster een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW kan worden jegens de (voormalige) bestuurders van verweerster. Die vordering kan worden aangemerkt als potentiële bate. Verweerster heeft immers vanaf 2011 geen jaarstukken meer gepubliceerd en dat is in strijd met artikel 2:394 BW. Schending van deze bepaling heeft tot gevolg dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, welke onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.

Daarnaast heeft verzoekster kenbaar gemaakt dat zij belang heeft bij een faillissement van verweerster, nu verzoekster een grote financier was van verweerster en verzoekster naar haar mening onvoldoende geïnformeerd is over het besluit tot ontbinding en over de omvang en samenstelling van de activa en passiva in de aanloop naar en ten tijde van de ontbinding. Het zou goed zijn wanneer een curator de gang van zaken eens onderzoekt, aldus - kort gezegd - verzoekster.

Namens verweerster is ter zitting verklaard dat er geen baten beschikbaar waren ten tijde van de ontbinding. In overleg met een advocaat is daarom besloten geen eigen aangifte tot faillietverklaring te doen. Verweerster was bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1] en deze vennootschap is wel (op eigen aangifte) failliet verklaard. De curator van [bedrijf 1] heeft geen aanleiding gezien voor bestuurdersaansprakelijkheid. Namens verweerster is gesteld dat zij verzoekster zo volledig mogelijk heeft geïnformeerd en haar ook op (recent) verzoek alle beschikbare stukken heeft toegezonden. De jaarstukken zijn na 2010 niet meer gepubliceerd, omdat de accountant niet meer kon worden betaald, aldus - samengevat – het betoog van verweerster.

De rechtbank is van oordeel dat niet summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die het bestaan van de gestelde bate uit een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid voldoende aannemelijk maken. De (middellijk) bestuurders van verweerster hebben voldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld op basis waarvan het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW kan worden weerlegd.

De enige activiteit van verweerster bestond uit het houden van de aandelen in het kapitaal van en het voeren van de directie over [bedrijf 1]. Iets anders mocht zij ook niet: uit de akte van 27 maart 2003 blijkt dat de Lening “terstond en direct” opeisbaar is, indien de verweerster zou gaan participeren in een andere onderneming dan die van [bedrijf 1]. Verweerster had op basis van haar overeenkomst met verzoekster dan ook geen mogelijkheden om andere activiteiten te ontwikkelen.

Door het faillissement van [bedrijf 1] viel die enige activiteit weg. Terzake van het ontstaan van dat faillissement is, volgens de curator van [bedrijf 1], verweerster (noch haar (middellijk) bestuurders) een verwijt te maken. Dat de (middellijk) bestuurders van verweersters kunnen aantonen dat het faillissement van [bedrijf 1] en niet het niet (tijdig) deponeren van de jaarstukken een belangrijke oorzaak is van het (verzochte) faillissement van verweerster, acht de rechtbank dan ook aannemelijk.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat verzoekster geen rechtens te honoreren belang heeft bij haar verzoek. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat verzoekster niet aannemelijk heeft gemaakt dat de bestuurders, indien zij er niet in slagen het vermoeden van onbehoorlijke taakvervulling te weerleggen, reëel verhaal bieden voor een dergelijke vordering. Integendeel, uit de door verzoekster overgelegde (hoofdelijke) aansprakelijkstellingen van de bestuurders door de [bedrijf 2] en de verklaringen ter zitting blijkt dat de (middellijk) bestuurders een forse schuld hebben aan [bedrijf 2]

Verzoekster verzoekt eerst twee jaar na de door haar verfoeide “turboliquidatie” van verweerster haar faillietverklaring. Van de crediteur die alsnog faillietverklaring van een ontbonden vennootschap verlangt, mag echter worden verwacht dat hij, zeker wanneer, zoals in het onderhavige geval, zeer geruime tijd is gelegen tussen (de kenbaarheid van) de ontbinding en het verzoek, zijn stelling dat wel degelijk baten aanwezig zijn feitelijk onderbouwd.

Het gaat tenslotte om (te verwachten) reële baten: niet alleen de vordering ex art. 2:248 BW moet, naar redelijke verwachting, kunnen worden toegewezen, maar die toewijzing moet ook uitzicht bieden op daadwerkelijk verhaal bij de aansprakelijk gestelde (middellijke) bestuurder(s). Een dergelijke onderbouwing ontbreekt geheel. Ter zitting heeft verzoekster verklaard dat de curator het allemaal maar moet gaan uitzoeken. Op de vraag van de rechtbank hoe die inspanningen van de curator dan betaald gaan worden, heeft verzoekster geantwoord dat die betaling afhankelijk is van de uitkomsten van dat onderzoek. (Ook) ter zitting is geen aanbod gedaan om de werkzaamheden van de curator door middel van een boedelkrediet (op risico) voor te financieren. Het belang van verzoekster bij toewijzing van haar verzoek weegt niet op tegen het belang van de te benoemen curator om zoveel mogelijk gevrijwaard te blijven van onverhaalbare kosten.

Het voornoemde leidt tot afwijzing van het verzoek tot faillietverklaring.

De rechtbank:

wijst af het verzoek tot faillietverklaring.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.H.F. van Vugt en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2015.1.