3.6.4 Beoordelingsvrijheid van de regelgever en de taak van de rechter

Bij de beoordeling van de ongelijkheid van gelijke gevallen blijkt de doelstelling van de regeling van grote betekenis te zijn. Op basis van de doelstelling kan worden uitgemaakt of er in de relevante opzichten van gelijkheid sprake is. Deze beoordeling valt uiteen in twee delen: er moet sprake zijn van een legitieme doelstelling en het gehanteerde middel moet in een redelijke verhouding tot het nagestreefde doel staan. In het tandartsvrouwarrest, het standaardarrest inzake art. 26 IVBPR1, geeft de Hoge Raad aan dat hij bij zijn toetsing een zekere terughoudendheid in acht neemt. Hij stelt voorop ‘dat aan de wetgever een zekere beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van het Verdrag als gelijk moeten worden beschouwd, en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen’.23

De vraag is of de rechter ook op het niveau van de beleidsregels een dergelijke beoordelingsvrijheid voor het bestuursorgaan ziet. De Hoge Raad heeft zich hierover in de rechtspraak niet expliciet uitgelaten. Wel stelt hij de eis dat de ongelijke behandeling een redelijke rechtvaardiging moet hebben. Hieruit moet worden afgeleid dat het bestuursorgaan in ieder geval in de sfeer van de rechtvaardiging van de ongelijke behandeling een zekere marge heeft.

Dit brengt ons bij de vraag naar de ratio van de beoordelingsvrijheid zowel bij algemeen verbindende voorschriften als bij beleidsregels. De eerste factor die daarbij van belang is, is het verschil in taak tussen de regelgever en de rechter. In dit verband is het eerder genoemde Landbouwvliegers-arrest van belang.4 In dit arrest stond de vraag centraal of wetten in materiële zin door de burgerlijke rechter kunnen worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen. De Hoge Raad beantwoordde de vraag bevestigend. Hij gaf daarbij in algemene zin aan dat de rechter niet tot taak heeft ‘om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel, zoals deze mede in art. 11 Wet Algemene Bepalingen tot uiting komt, meebrengt dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten’. Ook in het kader van de toetsing van belastingwetgeving aan het gelijkheidsbeginsel is dit standpunt mijns inziens van belang. De wetgever stelt de doelstelling van de wet vast. De rechter doet dit vaststellingsproces niet nog eens over. Hetzelfde geldt voor beleidsregels. Het is de taak van het bestuursorgaan en niet van de rechter om zo nodig beleidsregels vast te stellen. Als het gaat om wetgeving in materiële zin verbiedt de Wet AB bovendien de rechter op de stoel van de wetgever te gaan zitten.5 Met betrekking tot beleidsregels geldt art. 11 Wet AB niet. Hoewel zij onder omstandigheden recht in de zin van art. 99 RO vormen, betreffen zij niet wetten in materiële zin.

Een tweede factor ziet zowel op algemeen verbindende voorschriften als op beleidsregels. In tegenstelling tot: beschikkingen die geen algemene strekking hebben, hebben regels een algemeen karakter. Scheltema heeft er in dat verband op gewezen dat de besluitvorming een abstracte afweging van belangen van nog niet bekende personen vergt. De rechter moet, met andere worden, rekening houden met de algemeenheid van de regel. Hij moet enigszins andere normen hanteren dan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur die hij bij beschikkingen kan aanleggen.6 In het geval van het gelijkheidsbeginsel houdt dit de erkenning van een zekere beoordelingsvrijheid voor de regelgever in.

Een derde factor welke pleit voor een zekere beoordelingsvrijheid voor de regelgever houdt verband met het karakter van het gelijkheidsbeginsel zelf. Reeds eerder is erop gewezen dat het gelijkheidsbeginsel een leeg beginsel is. Het vervult een bepaalde functie ten opzichte van andere waarden of doelstellingen. De waarde of doelstelling ten opzichte waarvan die functie wordt vervuld is in principe een gegeven. De functie van het gelijkheidsbeginsel is gelegen in het waarborgen van de zuiverheid van de doelstelling, inclusief de consistentie met hogere doelstellingen van de wet- of regelgeving, alsmede van de consequente uitwerking van de doelstelling in de concrete regel. Hiervoor is in dit verband gesproken van de inhoudelijke controle op het rechtssysteem. Deze functie brengt per definitie met zich mee dat het gelijkheidsbeginsel dienstbaar is aan de waarde of doelstelling waarop het zich richt. De rechter is er niet op uit deze te vervangen door een eigen doelstelling. De rechter zal alleen dan op grond van het gelijkheidsbeginsel ingrijpen als er geen legitieme doelstelling aanwezig is dan wel er geen redelijke proportionaliteit is tussen het gehanteerde middel en de doelstelling.

Vervolgens is het een belangrijke vraag of het voor de grootte van de beoordelingsvrijheid verschil uitmaakt of het enerzijds om een wet in formele zin en algemeen verbindende voorschriften in het algemeen gaat of anderzijds om een beleidsregel. Van der Vlies heeft erop gewezen dat beleidsregels de facto met minder terughoudendheid dan algemeen verbindende voorschriften aan ongeschreven rechtsbeginselen worden getoetst.7 Dit houdt in dat de beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan dat beleidsregels vaststelt kleiner moet worden geacht dan die van de wetgever. De volgende factoren zijn daarbij relevant. Ten eerste is er bij een wet veel meer sprake van een democratische legitimatie. Het is een produkt van de wetgever, waarvan de totstandkoming met allerlei waarborgen is omkleed.8 Bij beleidsregels is de legitimatie juridisch en feitelijk veel minder. De staatssecretaris is politiek verantwoordelijk voor het handelen van de inspecteur. Dit houdt ook in dat hij politiek verantwoordelijk is voor alle beleidsregels die door de inspecteur worden vastgesteld. Alle gepubliceerde beleidsregels worden geacht door of namens hem te zijn vastgesteld.9263 Inhoudelijk gezien heeft de Tweede Kamer hierin onvermijdelijk slechts een marginale controlerende functie.

Hier komt nog bij dat de grens tussen wetgever en bestuur is vervaagd. Het accent is veel meer bij het bestuur komen te liggen. Twee oorzaken zijn hiervoor aan te wijzen. Ten eerste volstaat de wetgever vaak met globale wetgeving of met het opnemen van delegatiebepalingen. Het gevolg hiervan is dat op het ge- bied van de regelgeving veel aan de belastingdienst als uitvoerder van de belastingwetgeving wordt overgelaten. Soms gaat dit in de vorm van algemeen ver- bindende voorschriften maar vaak ook in de vorm van beleidsregels. Ten tweede wordt de belastingwetgeving vaak gekenmerkt door een grote mate van gedetail- leerdheid en complexiteit. In dit verband heb ik eerder gesproken van de impliciete gelede normstelling.10 Het is in de praktijk van de uitvoering geregeld noodzakelijk ter wille van de uitvoerbaarheid beleidsregels met een praeter-legemkarakter op te stellen. De beleidsregel maakt dan een uitzondering op een wettelijke regeling. Beide verschijnselen, de indirecte democratische legitimatie en de impliciete gelede normstelling, wijzen op een verschuiving van macht naar het bestuur.11 Daar past een strakkere controle van de rechter bij en dus een kleinere beoordelingsvrijheid van het bestuur.