4.2.2 De concernbegrippen in Boek 2 BW

Art. 2:24a van Boek 2 BW definieert het begrip dochtermaatschappij. De definitie in dit artikel wordt ook wel aangeduid met het juridische groepsbegrip, nu het begrip dochtermaatschappij met formele vereisten wordt ingevuld. Een rechtspersoon is een dochtermaatschappij van een andere rechtspersoon wanneer deze laatste rechtspersoon direct of indirect (i) meer dan de helft van de stemrechten kan uitoefenen of (ii) meer dan de helft van de bestuurders of commissarissen kan benoemen of ontslaan.1 De achtergrond van deze criteria is dat wanneer iemand meer dan de helft van de stemrechten kan uitoefenen of de helft van de leden van de organen kan benoemen of ontslaan, hij zijn wil ten aanzien van het beleid van de vennootschap kan doorzetten.2 Het gaat om het kunnen uitoefenen van deze bevoegdheden; of dit daadwerkelijk geschiedt, is niet relevant voor de vraag of een andere rechtspersoon dochtervennootschap is. Bij het juridische groepsbegrip wordt onder meer aangesloten in het kapitaal- en vermogensbeschermingsrecht.3

Voor het tweede groepsbegrip ex art. 2:24b van Boek 2 BW is het wel relevant of de moedermaatschappij feitelijk zeggenschap uitoefent, omdat dit een economisch groepsbegrip is. Dit artikel definieert een groep als een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch met elkaar verbonden zijn. De rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een dergelijke groep zijn verbonden, worden door de wetgever aangeduid met het begrip groepsmaatschappij. Van een groep ex art. 2:24b BW is in het algemeen sprake indien vennootschappen onder centrale leiding staan en deze leiding daadwerkelijk wordt uitgeoefend.4 Het groepsbegrip van art. 2:24b BW wordt bijvoorbeeld gebruikt in het jaarrekeningenrecht.5 Een dochtermaatschappij ex art. 2:24a BW zal in veel gevallen ook een groepsmaatschappij in de zin van art. 2:24b BW zijn, maar de begrippen overlappen elkaar niet geheel. Een dochtermaatschappij die alleen gebruikt wordt als beleggingsinstelling, zal bijvoorbeeld geen onderdeel uitmaken van de economische eenheid van de groep en is daarom geen groepsmaatschappij ex art. 2:24b BW.

Het derde concernbegrip in Boek 2 BW is te vinden in de bepalingen over de structuurregeling. Deze regeling sluit niet aan bij de groepsbegrippen van art. 2:24a en 2:24b BW, maar kent een eigen begrip: de afhankelijke maatschappij. Dit begrip is net als art. 2:24a een door formele vereisten ingevuld begrip maar kent andere criteria dan het dochterbegrip.6 Art. 2:152/262 BW gaat niet uit van een zeggenschapsvereiste maar van een kapitaalvereiste. Doorslaggevend is of een andere rechtspersoon ten minste de helft van het kapitaal verschaft. Volgens de memorie van toelichting kan een moedermaatschappij met 50% van het kapitaal voldoende invloed uitoefenen.7 Niet in alle bepalingen van de structuurregelingen wordt aangesloten bij het begrip afhankelijke maatschappij, in de vrijstellingsregeling van art. 2:153/263 lid 3 sub b BW wordt bijvoorbeeld weer aangesloten bij het begrip groepsmaatschappij.

Met de invoering van de spreekrechten in juli 2010 is een nieuwe vorm van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap gecreëerd. Aansluiting bij de concernbepalingen uit de structuurregeling had hier mijns inziens voor de hand gelegen (zeker voor de concernmedezeggenschap), nu de spreekrechten geïnspireerd zijn op het spreekrecht uit art. 2:161a/271a BW. Art. 2:135 lid 3 bepaalt echter het volgende : “voor de toepassing van lid 2 wordt onder de ondernemingsraad mede verstaan de ondernemingsraad van de onderneming van een dochtermaatschappij mits de werknemers in dienst van de vennootschap en de groepsmaatschappijen in meerderheid binnen Nederland werkzaam zijn.” De wetgever combineert hier het formele groepsbegrip van art. 2:24a BW voor het bepalen welke or bevoegd is met het economische groepsbegrip van art. 2:24b BW voor de reikwijdte van de bepaling.