Rb. Noord-Nederland, 18-10-2018, nr. AWB - 17 , 3983

Bij besluit van 6 juli 2016 (het primaire besluit) heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (Staatssecretaris) het verzoek van eiseres om handhaving van de Flora-en faunawet (Ffw) afgewezen.

Bij besluit van 9 oktober 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres en verweerder hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 juni 2018. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Derde-belanghebbende heeft zich eveneens doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. De rechtbank gaat voor haar oordeelsvorming uit van de volgende – door partijen niet betwiste – feiten en omstandigheden.

Bij besluit van 5 april 2013 heeft de Staatssecretaris aan derde-belanghebbende ontheffing verleend van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 11 van de Ffw voor het plangebied ten behoeve van de realisatie van het project “Heropening Polderhoofdkanaal”. Het project betreft het weer bevaarbaar maken van het Polderhoofdkanaal (PHK) waarbij inrichtingswerkzaamheden als uitgraven en baggeren moeten worden uitgevoerd. De ontheffing ziet op de Waterspitsmuis, de Grote Modderkruiper, de Gestreepte Waterroofkever (bijlage IV Habitatrichtlijn soort), de Kleine modderkruiper en de Groene Glazenmaker (bijlage IV Habitatrichtlijn soort). In een begeleidende brief is de Staatssecretaris nader inhoudelijk ingegaan op de ontheffing en de daaraan verbonden voorwaarden. Deze houden onder meer in dat een teruggang van de natuurwaarden in het PHK gecompenseerd dient te worden in nabijgelegen compensatiegebieden. De ontheffing is geldig tot 20 april 2016. Bij uitspraak van 22 januari 2014 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Abrs, 201301008/1/A3) is het hoger beroep tegen de verleende ontheffing ongegrond verklaard en is de ontheffing onherroepelijk geworden.

In 2015 is het PHK voor het eerst opengesteld voor de recreatievaart. Voor dat jaar en voor 2016 betrof het de periode 1 juli tot en met 15 september.

Bij brief van 15 april 2016 heeft eiseres verweerder verzocht om handhavend op te treden jegens het college van burgemeester en wethouders van Opsterland wegens het niet voldoen aan dan wel overtreden van de op 5 april 2013 verleende ontheffing.

Bij brief van 17 mei 2016 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Opsterland een reactie ingediend.

Bij het primaire besluit heeft de Staatssecretaris het verzoek om handhaving afgewezen.

Tegen dit besluit heeft eiseres een bezwaarschrift ingediend.

Derde-belanghebbende is in de gelegenheid gesteld een reactie in te dienen. Deze reactie is op 28 november 2016 ontvangen.

Op 8 december 2016 heeft een hoorzitting plaatsgevonden waar eiseres haar bezwaarschrift heeft toegelicht.

Op 15 september 2017 heeft [naam bedrijf 1] een rapport uitgebracht.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank.

2. Belanghebbendheid eiseres

Verweerder stelt zich in het verweerschrift op het standpunt dat eiseres geen belanghebbende is. Verweerder heeft hiertoe aangevoerd dat de ontheffing is verleend voor werkzaamheden aan het PHK en de verstoring van soorten in het kanaal. Nu eiseres woonachtig is op 1,5 km van het PHK leidt een mogelijk effect op soorten in het PHK niet tot effecten op de directe woon- en leefomgeving van eiseres. De ontwikkeling waarvoor de ontheffing is verleend heeft geen betrekking op het verstoren van soorten in het woon- en leefgebied van eiseres. Verweerder heeft daartoe verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 24 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:168 en ECLI:NL:RVS:2018:616).

Artikel 1:2, eerste lid, van de Awb luidt:

"Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken."

In de uitspraak van 24 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:168) heeft de Afdeling overwogen dat bij de beoordeling of een appellant belanghebbende is bij een ontheffing die op grond van de Ffw is verleend de ruimtelijke uitstraling van het project dat mede door de ontheffing mogelijk wordt gemaakt niet van belang is. Bepalend is of de handeling waarvoor de Ffw-ontheffing is verleend ruimtelijke uitstraling heeft op de woon- en leefomgeving van appellanten. In de uitspraak is verder overwogen dat een ontheffing die op grond van de Ffw is verleend, niet ziet op de bescherming van gebieden, maar op de bescherming van soorten. Een Ffw-ontheffing heeft dan ook een daartoe beperkte ruimtelijke uitstraling.

Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiseres als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb is aan te merken bij de weigering van verweerder om tot handhaving over te gaan. Daarvoor is van belang dat niet in geschil is dat het water van het PHK afstroomt op de wateren die tot de percelen van verzoekster behoren. Dit betekent dat de ontwikkeling van de natuurwaarden en van beschermde diersoorten in het PHK ten behoeve waarvan de betreffende ontheffing is verleend, invloed heeft op de ontwikkeling van natuurwaarden – en beschermde diersoorten – op de percelen van eiseres. Gelet hierop heeft de handeling waarvoor de ontheffing is verleend, het verstoren van soorten door het uitvoeren van inrichtingswerkzaamheden, ondanks de afstand van 1,5 kilometer van de percelen van verzoekster tot het PHK, ruimtelijke uitstraling op de woon- en leefomgeving van verzoekster. Daarbij maken de percelen van eiseres onderdeel uit van de compensatiegebieden die in de bij besluit van 5 april 2013 verleende ontheffing op grond van de Flora- en faunawet voor het project PHK zijn aangewezen om dit project mogelijk te maken. Blijkens het bij de aanvraag gevoegde rapport ‘Friese Meren project heropening Polderhoofdkanaal, uitwerking compenserende en mitigerende maatregelen Polderhoofdkanaal’ van 28 augustus 2009 (hierna: het uitwerkingsplan) blijkt dat door middel van het aanleggen van bypasses een verbinding tot stand wordt gebracht tussen het Alddjip en het petgatengebied, waaronder de percelen van eiseres. De uitspraken waarnaar verweerder heeft verwezen (ECLI:NL:RVS:2018:616 en ECLI:NL:RVS:2018:168) leiden niet tot een ander oordeel. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van vergelijkbare zaken nu in onderhavige zaak de percelen van verzoekster deel uitmaken van de in de ontheffing aangewezen compensatiegebieden en het water uit het PHK afstroomt op de percelen van eiseres.

3. Regelgeving

Per 1 januari 2017 is de Wet natuurbescherming (Wnb) in werking getreden.

Ingevolge artikel 9.6, eerste lid, Wnb, voor zover van belang, gelden ontheffingen als bedoeld in artikel 75, derde lid, Ffw, als ontheffingen als bedoeld in de Wnb, onder dezelfde voorschriften, beperkingen en voorwaarden.

Ingevolge artikel 9.10, tweede lid, Wnb zijn de op het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet aanhangige bezwaarschriften die betrekking hebben op het nemen van een besluit krachtens de Natuurbeschermingswet 1998, de Flora-en faunawet of de Boswet, aanhangig in de staat waarin zij zich op dat moment bevinden en worden vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens deze wet behandeld.

Ingevolge artikel 7.2, eerste lid, Wnb, zijn gedeputeerde staten bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens deze wet.

Ingevolge artikel 1.11, eerste lid, Wnb, neemt een ieder voldoende zorg in acht voor Natura 2000-gebieden, bijzondere nationale natuurgebieden en voor in het wild levende dieren en planten en hun directe leefomgeving.

Ingevolge artikel 1.11, tweede lid, Wnb, houdt de zorg, bedoeld in het eerste lid, in elk geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen kunnen worden veroorzaakt voor een Natura 2000-gebied, een bijzonder nationaal natuurgebied of voor in het wild levende dieren en planten:

a. dergelijke handelingen achterwege laat, dan wel,

b. indien dat achterwege laten redelijkerwijs niet kan worden gevergd, de noodzakelijke maatregelen treft om die gevolgen te voorkomen, of

c. voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk beperkt of ongedaan maakt.

Ingevolge artikel 3.5, eerste lid, Wnb is het verboden in het wild levende dieren van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te vangen.

Ingevolge artikel 3.5, vierde lid, Wnb is het verboden de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in het eerste lid te beschadigen of te vernielen.

Ingevolge artikel 3.10, eerste lid, voor zover van belang, is het onverminderd artikel 3.5, eerste, vierde en vijfde lid, verboden:

a. in het wild levende zoogdieren, amfibieën, reptielen, vissen, dagvlinders, libellen en kevers van de soorten, genoemd in de bijlage, onderdeel A, bij deze wet, opzettelijk te doden of te vangen;

b. de vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in onderdeel a opzettelijk te beschadigen of te vernielen.

Ingevolge artikel 5.3, vierde lid, Wnb is het verboden te handelen in strijd met de bij een vergunning of ontheffing gestelde voorschriften

4. Aan de ontheffing zijn voorwaarden gesteld in vorm van mitigatie en compensatie opgaven om negatieve effecten van de openstelling van het PHK op de doelsoorten tot een minimum te beperken en voor die effecten te compenseren. Deze voorwaarden zijn - samengevat - opgenomen in het bestreden besluit.

Ingevolge voorwaarde 7 van het bestreden besluit dienen de maatregelen, zoals omschreven op de pagina’s 23 tot en met 48 van het bij de aanvraag gevoegde rapport ‘Friese meren project Heropening Polderkanaal, Uitwerking compenserende en mitigerende maatregelen Polderhoofdkanaal’ van 28 augustus 2009 (hierna: het Uitwerkingsplan) te worden uitgevoerd met inachtneming van de andere in het besluit genoemde voorwaarden.

Ingevolge voorwaarde 8 vormt het voorgestelde pakket van maatregelen een totaalpakket. Derde-belanghebbende dient alle maatregelen uit te voeren omdat anders de samenhang verloren gaat en de kans dat de compensatiegebieden zich goed ontwikkelen aanmerkelijk kleiner wordt.

Blijkens het Uitwerkingsplan worden de volgende mitigerende maatregelen, zoals beschreven op de pagina’s 23 tot en met 26, getroffen ter voorkoming van vertroebeling door opwerveling van bodemdeeltjes en schade aan vegetatie door golfslag:

- aanbrengen palenrijen als vooroever

- verdieping en uitbaggeren van de vaargeul

- restricties aan vaarverkeer zoals beperking diepgang, aantal vaarbewegingen en vaarsnelheid

- waterinlaat vanuit een punt om een langere aanvoerweg te realiseren. Hierdoor wordt het water als het ware gezuiverd. Voorkeur gaat uit om bij de Veenhoop het water in te laten door het PHK richting het Alddjip als schoon water de Ecologische Verbinding Zone in

- aanbrengen viswerende voorzieningen

- periodieke beheersvisserij

Voorts worden in dit verband maatregelen genoemd voor het beheer van vaarverkeer.

Verder blijkt uit het Uitwerkingsplan dat in het kader van de compenserende maatregelen nieuwe natuurgebieden dienen te worden aangelegd voor het ontwikkelen van een geschikte habitat voor de gestreepte waterroofkever en/of de groene glazenmaker en waterspitsmuis met 15 kilometer oeverlengte en 12 hectare open water. Deze compensatiegebieden betreffen:

- compensatie PHK (pagina’s 27 tot en met 30). Er vindt kadeherstel plaats en in aansluiting hierop wordt een nieuwe biotoop gecreëerd naast het PHK. De nieuwe watergang krijgt een lengte van 400 meter. De nieuwe watergang krijgt een breedte van 15 meter en een diepte van 1.30 meter alsmede steile oevers en geringe stroming. Door middel van een duiker wordt een verbinding gemaakt met het PHK. Het is noodzakelijk om door middel van het aanleggen van het kanaal de aanwezige nutriënten uit het landbouwgebied weg te nemen.

- compensatie Kraanlannen (pagina’s 31 tot en met 41): ten zuiden van de Kraanlannen wordt een bestaande watergang verbreed en verdiept. Deze wordt 15 meter breed en 1,30 meter diep. De watergang wordt op een ideaal peil aangelegd, in verschillende varianten ten behoeve van kwel en wegzijging. De watergang zal steile oevers krijgen. De fosfaatrijke baggerlaag zal worden verwijderd door gefaseerd te baggeren. De watergang zal worden aangesloten op de Veenhoopstervaart en het Polderhoofdkanaal, waardoor een open verbinding ontstaat en soorten vrij kunnen migreren. Door peilverandering zal kwel vanuit de Kraanlannen naar de watergang stromen en vervolgens richting agrarisch gebied. Hierdoor wordt een nutriëntenstroom naar de nieuwe watergang voorkomen. Het kwelwater wordt opgevangen in een nieuw te graven kwelsloot met een huidig peil in de aanliggende agrarische gronden om de gewenste drooglegging te waarborgen. Daarnaast zal er 3,5 hectare nieuwe natuur gerealiseerd worden.

- compensatie Alddjip (pagina’s 42 tot en met 48). Het Alddjip wordt gefaseerd uitgebaggerd tot 1,50 meter diepte, buiten de kwetsbare periode van de soort, waardoor de waterkwaliteit sterk zal verbeteren. Op twee locaties wordt een bypass aangelegd met een breedte van 15 meter en een diepgang van 1,30 meter. Hierdoor ontstaat een verbinding met het petgatengebied. De bypasses krijgen hetzelfde peil als het PHK en het Alddjip. De oevers van het huidige Alddjip zullen een stijl oplopend talud behouden. Door middel van de bypass ten noorden van het Alddjip zal er een verbinding ontstaan met het petgatengebied om zo het gezuiverde water van het Alddjip en het PHK in het petgatengebied te laten stromen. De petgaten in het natuurgebied zullen met elkaar verbonden worden en door de tweede bypass aangesloten worden op het huidige traject van het Alddjip. Op deze wijze zal er waterstroming ontstaan om verlanding tegen te gaan en nutriëntenafvoer mogelijk te maken. Om de stroomrichting naar het petgatengebied te stimuleren zal na de aanlegsteiger van de praam een voorde aangelegd worden.

- Voor de petgaten zijn op de pagina’s 49 en 50 maatregelen opgenomen. Hieronder vallen het aanleggen van drie verschillende typen oplopende taluds langs de oevers. Verder wordt een breedte van maximaal 15 meter nagestreefd, afhankelijk van de staat van de oevers en het talud. Verder zullen de petgaten worden verdiept tot 1,30 meter om algehele verlanding tegen te gaan. De petgaten zullen worden aangesloten op de bypasses hetgeen voor afvoer van nutriënten en tegengaan van verlanding zal zorgen. Door helofyten op de flauwe taluds zal extra zuivering van water plaatsvinden waarna schoon water wordt ingelaten in de Binnenringfeart. Het petgatengebied zal afgesloten zijn voor vaarbewegingen om vertroebeling tegen te gaan.

Verweerder stelt zich onder verwijzing naar het rapport van [naam bedrijf 1] van 15 september 2017 ‘functioneren compensatiegebieden PHK’ op het standpunt dat het handhavingsverzoek op goede gronden is afgewezen. Volgens verweerder is tijdig aan de compensatieopgave voldaan en is er geen sprake van overtreding van (de voorschriften van) de ontheffing. Wel heeft ten onrechte het melden van een buizerd en een otter niet plaatsgevonden en is de westelijke bypass bij Piershiem op andere wijze aangelegd. Ten aanzien hiervan is handhaving volgens verweerder echter niet opportuun dan wel onevenredig. Het buizerdnest is ontzien en er is buiten het broedseizoen gewerkt. Nu in mei 2017 weer een buizerd(nest) is aangetroffen blijkt dat het leefgebied niet is aangetast. Het compensatiegebied is voorts geen vaste rust- of verblijfplaats voor de otter. Ten aanzien van het alternatieve tracé geldt dat het gewijzigd aanleggen ten onrechte niet is gemeld, maar nu de werkzaamheden plaats hebben gevonden volgens het ecologisch protocol, waarbij geen beschermde soorten zijn aangetroffen, is handhaving niet evenredig.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat derde-belanghebbende niet heeft gehandeld conform de voorwaarden uit de ontheffing. Naast overtredingen die aan de zorgplicht zijn gerelateerd, is het beoogde compensatiegebied op onderdelen niet aangelegd conform de daaraan in de ontheffing gestelde voorwaarden. In dat verband is van belang dat in de ontheffing is aangegeven dat sprake is van een totaalpakket, zodat alle voorgestelde maatregelen dienen te worden uitgevoerd omdat anders de samenhang verloren gaat en de kans dat de compensatiegebieden zich goed ontwikkelen aanmerkelijk kleiner wordt. Derhalve is sprake van overtredingen van de ontheffing, op grond waarvan verweerder handhavend dient op te treden.

In het onderzoek ten behoeve van het rapport ‘functioneren compensatiegebieden PHK’ van [naam bedrijf 1] van 15 september 2017, dat verweerder ten grondslag heeft gelegd aan het bestreden besluit, is onderzocht of alle in de ontheffing voorgeschreven mitigerende en compenserende maatregelen zijn uitgevoerd en wat daarvan de consequenties zijn voor de doelen van de mitigatie en compensatie.

Uit het rapport van [naam bedrijf 1] en hetgeen eiseres in beroep en ter zitting heeft aangevoerd kan naar het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de hierna genoemde maatregelen de conclusie worden getrokken dat deze maatregelen niet of slechts deels zijn uitgevoerd. Dit geldt voor:

- golfdemping en steigers PHK: niet in geschil is dat 165 meter palenrijen en steigers in het Polderhoofdkanaal niet zijn aangelegd;

- areaal en oeverlengte compensatiegebieden: de huidige breedtes en lengtes van de watergangen in de compensatiegebieden vertonen verschillen met de voorwaarden uit de ontheffing. Volgens [naam bedrijf 1] betreft het kleine verschillen. Eiseres heeft daarentegen gesteld dat sprake is van forse verschillen; zo is de bypass bij het Alddjip stroomafwaarts volgens eiseres beduidend smaller uitgevoerd, namelijk 8 meter in plaats van de voorgeschreven 15 meter. Verder is volgens eiseres de bypass stroomafwaarts korter en op een andere locatie aangelegd nu in afwijking van het uitwerkingsplan is gekozen voor een verkorte uitvoering over het terrein van een particulier. Volgens eiseres bedraagt de lengte van het Parallelkanaal slechts 105 meter, daar waar [naam bedrijf 1] uitgaan van een lengte van 375 meter. Anders dan verweerder in het verweerschrift stelt, vallen de bypasses aan het Alddjip naar het oordeel van de rechtbank niet buiten de verplichte maatregelen, nu deze genoemd worden op pagina 48 van het Uitwerkingsplan;

- oeverstructuur: volgens [naam bedrijf 1] is niet duidelijk of alle oevers die steil of flauw moesten zijn ook zo zijn aangelegd nu niet van alle oevers opmetingen beschikbaar zijn. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank onder verwijzing naar de rapporten van [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 3] en [naam bedrijf 4] echter voldoende onderbouwd dat een groot aantal oevers niet conform de eisen is uitgevoerd;

- waterkwaliteit verbeteren: de langere aanvoerroute voor de zuivering van inlaatwater, te realiseren door het realiseren van één inlaatpunt, is niet gerealiseerd; er is sprake is van drie inlaatpunten;

- visstandbeheer: het visstandbeheer is en de viswerende maatregelen zijn niet uitgevoerd;

In aanvulling hierop heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank onder verwijzing naar het rapport van [naam bedrijf 4] voorts voldoende onderbouwd dat niet in alle compensatiegebieden de voorgeschreven waterdiepte van 1.30 meter (m) is gerealiseerd. In dat verband acht de rechtbank van belang dat [naam bedrijf 1] in het rapport ten aanzien van de compenserende maatregelen kadeherstel en het Parallelkanaal en Kraanlannen hebben aangegeven dat onduidelijk is of de voorgeschreven diepte van 1.30 m is gehaald omdat niet overal profielen zijn ingemeten. Ten aanzien van het Alddjip hebben [naam bedrijf 1] geconcludeerd dat de diepte voor de bypass en petgaten van respectievelijk 1.30 m en 1.50 m gedeeltelijk is gerealiseerd. Met eiseres is de rechtbank in dit verband verder van oordeel dat het uitdiepen van de petgaten van het petgatengebied Piershiem, waaronder derhalve de petgaten van eiseres, eveneens valt onder de verplichte compensatieopgave in het kader van de verleende ontheffing, nu deze maatregel (eveneens) staat beschreven op pagina 42 van het Uitwerkingsplan.

Anders dan eiseres meent valt de omlegging van het Zilverkanaal en het Alddjip in de bocht naar het zuiden naar het oordeel van de rechtbank buiten de verplichte maatregelen in het kader van de ontheffing nu deze maatregel op pagina 49 van het Uitwerkingsplan wordt genoemd. Voorts is, anders dan eiseres meent, het realiseren van de samenhang van de maatregelen met de Ecologische Verbindingszone naar het oordeel van de rechtbank niet dwingend voorgeschreven in de ontheffing noch in de op grond van de ontheffing bindende pagina’s van het Uitwerkingsplan. Dat in het Uitwerkingsplan is aangegeven dat de compensatieopgave en de Ecologische Verbinding Zone (EVZ) opgave goed te combineren zijn is daarvoor onvoldoende.

Voor zover eiseres heeft gesteld dat sprake is van een overtreding omdat de inhoud van de met de verschillende terreineigenaren afgesloten beheerovereenkomsten niet voldoende verstrekkend zijn met betrekking tot het gebruik van mest en herbiciden alsmede dat geen bufferzone is aangelegd om te voorkomen dat er herbiciden en mest in het oppervlaktewater van het compensatie gebied terechtkomt, kan de rechtbank eiseres niet volgen. Naar het oordeel van de rechtbank is noch de inhoud van de beheerovereenkomsten, noch de aanleg van een bufferzone nader in de ontheffing dan wel in (de pagina’s 24 tot en met 48 van) het Uitwerkingsplan) voorgeschreven. Voor zover eiseres heeft gesteld dat de – civielrechtelijke – beheerovereenkomsten onvolkomenheden bevatten kunnen deze niet in de onderhavige – bestuursrechtelijke – procedure aan de orde komen.

Nu, zoals hierboven is overwogen, in elk geval een deel van de aan de ontheffing verbonden voorwaarden niet of niet volledig is uitgevoerd, is sprake van overtredingen van de ontheffing waartegen verweerder in beginsel bevoegd is om handhavend op te treden.

6. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), zie bijvoorbeeld de uitspraak van 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2837, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, die niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder in redelijkheid niet van handhaving kan afzien. Slechts in geval van kleine overtredingen mag worden afgezien van handhaving. Daarvan is echter geen sprake. Er is sprake van forse overtredingen met als gevolg dat de samenhang tussen de voorgeschreven maatregelen verloren is gegaan en de kans dat de compensatiegebieden zich goed ontwikkelen aanmerkelijk kleiner is geworden. De eventueel aan handhaving verbonden kosten kunnen evenmin reden zijn om niet handhavend op te treden, nu de wens van derde-belanghebbende om het PHK bevaarbaar te maken nimmer is afgestuit op kostenoverwegingen. Daarbij heeft eiseres veel schade ondervonden van het handelen van derde-belanghebbende. Zij ziet haar petgat achteruitgaan in natuurwaarden. Evenmin is sprake van concreet zicht op legalisatie. Er is geen aanvraag om ontheffing ingediend om de overtredingen te legaliseren. Dat verweerder op grond van de deskundigenrapporten stelt dat de overtredingen geen negatieve gevolgen hebben voor de beoogde natuurontwikkeling is, wat er ook van zij, evenmin reden om van handhaving af te zien. Deze toets is in het onderhavige geding niet aan de orde en kan slechts een rol spelen in een procedure over eventuele legalisatie van de overtredingen naar aanleiding van een nieuwe aanvraag om ontheffing.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat, voor zover sprake is van overtredingen van de ontheffingen, het onevenredig is om handhavend op te treden nu geen sprake is van enige aantasting van de gunstige staat van instandhouding van soorten dan wel van de aanwezige natuurwaarden, noch in het PHK noch in de compensatiegebieden. Verweerder heeft daartoe verwezen naar het rapport van [naam bedrijf 1] van 15 september 2017, waarin is aangegeven dat de maatregelen die niet of deels zijn uitgevoerd niet sturend zijn voor de huidige ecologische toestand van de compensatiegebieden of de habitatgeschiktheid van de gestreepte waterroofkever. Meer specifiek is in het rapport ten aanzien van het areaal en de oeverlengte van de compensatiegebieden geconcludeerd dat hoewel de breedtes en lengtes van de watergangen in de compensatiegebieden kleine verschillen vertonen met de voorwaarden, de oeverlengtes en arealen van alle compensatiegebieden samen voldoen aan de compensatieopgave. Ten aanzien van de oeverstructuur is in het rapport aangegeven dat, hoewel niet duidelijk is of deze overal is gerealiseerd conform de voorwaarden, de huidige oever- en watervegetatie geschikt is als habitat voor de kever. Ten aanzien van de – niet gerealiseerde – langere aanvoerroute voor de zuivering van inlaatwater wordt in het rapport aangegeven dat de genoemde maatregel niet het meest bepalend is voor de huidige ecologische waterkwaliteit. Ten aanzien van de kwantitatieve compensatieopgave is geconcludeerd dat er weliswaar kleine verschillen zijn tussen het ontwerp en wat er gerealiseerd is, maar de verschillen leiden niet tot een andere systeemwerking en de totaalsom van de arealen en oeverlengtes komt overeen met het ontwerp en voldoet aan de compensatieopgave van 12 ha open water en 15 km oeverlengte.

Niet in geding is dat geen sprake is van concreet zicht op legalisatie. Er is geen aanvraag om ontheffing ingediend om de overtredingen te legaliseren. De rechtbank begrijpt het betoog van verweerder aldus dat nu uit de deskundigenrapporten blijkt dat geen sprake is van onevenredige aantasting van de gunstige staat van instandhouding van soorten dan wel van de aanwezige natuurwaarden het onevenredig is om handhavend op te treden.

De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Naar het oordeel van de rechtbank is de vraag, of sprake is van onevenredige aantasting van de gunstige staat van instandhouding van soorten dan wel van de aanwezige natuurwaarden, in het onderhavige geval niet de vraag die voorligt. De vraag die voorligt, is of sprake is van een overtreding waartegen verweerder, in aanmerking genomen de beginselplicht tot handhaving, bevoegd en in beginsel verplicht is om handhavend op te treden. Daarbij is de stand van de natuurwaarden en van de doelsoorten waarvoor de ontheffing is verleend niet bepalend voor de vraag hoe de compensatiegebieden moeten worden ingericht. Bepalend voor hoe de compensatiegebieden moeten worden ingericht is de ontheffing en de daaraan ten grondslag liggende stukken. In dat verband is van belang dat in de ontheffing in voorwaarde 8 nog expliciet is opgenomen dat het voorgestelde pakket van maatregelen een totaalpakket vormt. Derde-belanghebbende dient alle maatregelen uit te voeren omdat anders de samenhang verloren gaat en de kans dat de compensatiegebieden zich goed ontwikkelen aanmerkelijk kleiner wordt. Nu in de ontheffing expliciet is bepaald dat derde-belanghebbende in verband met de onderlinge samenhang van de voorgeschreven maatregelen deze maatregelen ook alle dient uit te voeren is er naar het oordeel van de rechtbank en anders dan verweerder meent, geen ruimte om af te wijken van de ontheffing, ook al doet dit, wat er ook van zij, geen afbreuk aan de gunstige staat van instandhouding van de doelsoorten en de aanwezige natuurwaarden. Het standpunt van verweerder en [naam bedrijf 1] , dat het niet (volledig) uitvoeren van de maatregelen de gunstige staat van instandhouding van soorten en de aanwezige natuurwaarden niet aantast, kan dan ook niet tot een ander oordeel leiden. Nu het besluit, waarvan eiseres handhaving vraagt, in rechte onaantastbaar is geworden, is het niet aan verweerder om de juistheid en de geldigheid van dit besluit in het kader van de handhaving van dit besluit ter discussie te stellen. De rechtbank overweegt in dit verband nog dat de vraag of sprake is van aantasting van de gunstige staat van instandhouding van soorten dan wel van de aanwezige natuurwaarden, naar het oordeel van de rechtbank thans ook nog niet beantwoord kan worden, reeds nu in de ontheffing een vijf jaar durende monitoringsplicht is opgenomen.

Gelet op het voorgaande heeft verweerder in redelijkheid niet kunnen afzien van handhavend optreden. Het beroep is derhalve gegrond.

8. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.

9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 501,- (1 punt voor verschijnen ter zitting, waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op om binnen zes weken een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 501,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.L. Vucsán, voorzitter, mrs. M.W. de Jonge en K.J. de Graaf, leden, in aanwezigheid van mr. F.K. Heiting, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.