VIII.3.4 Proportionaliteit en subsidiariteit

Het door de behandelingsdimensie gedicteerde verbod op bejegening als schuldige heeft in principe niet alleen gevolgen voor de met dwangmiddelen na te streven doelen. Bij de afweging of een dwangmiddel dient te worden toegepast, speelt de onschuldpresumptie ook een rol, zij het op een wat latente en moeilijk controleerbare wijze. Voor de beoordeling van de subsidiariteit van een dwangmiddel betekent de onschuldpresumptie vooral dat de mogelijke schuld van de verdachte niet mag verhinderen dat steeds met de nodige striktheid wordt gezocht naar de minst bezwarende wijze om het legitieme doel te bereiken. Met betrekking tot de proportionaliteit verbiedt de presumptie van onschuld achteloze beperking van de rechten van het individu omdat hij een strafbaar feit heeft begaan. Zolang de schuld van de verdachte niet vaststaat, dienen zijn belangen derhalve steeds serieus te worden genomen en zijn mogelijke onschuld legt gewicht in de schaal.1 In hoeverre de Nederlandse praktijk daaraan beantwoordt, is in een juridisch proefschrift niet goed vast te stellen. Dat vergt empirisch onderzoek naar de besluitvorming over de toepassing van dwangmiddelen in concrete gevallen. Enkele opmerkingen kunnen echter over het stelsel in algemene zin wel worden gemaakt.

De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn niet met zoveel woorden voor alle dwangmiddelen wettelijk vastgelegd.2 Zij liggen echter in het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging besloten en dienen dus volgens de rechtspraak van de Hoge Raad bij de uitoefening van discretionaire (opsporings)bevoegdheden in acht te worden genomen.3 De zittingsrechter toetst aan die beginselen evenwel terughoudend.4

Proportionaliteit en subsidiariteit zijn daarnaast duidelijk te herkennen in tal van door de wetgever aan dwangmiddelen verbonden voorwaarden. Vooral het proportionaliteitsbeginsel ligt in het stelsel nadrukkelijk besloten. In het algemeen geldt dat naarmate bevoegdheden ingrijpender zijn, de voorwaarden voor aanwending strenger zijn en de waarborgen waarmee zij zijn omringd toenemen.5 Dit betekent dat verreikende dwangmiddelen vaker rechterlijke bemoeienis vereisen, dat zij in het algemeen een verdenking van een ernstiger strafbaar feit vergen, en soms ook een hogere graad van verdenking. Het anticipatiegebod van artikel 67a lid 3 Sv is eveneens als een uitdrukking van het proportionaliteitsbeginsel te beschouwen: als geen aan de voorlopige hechtenis op zijn minst equivalente gevangenisstraf te verwachten valt, weegt het met de hechtenis beoogde doel niet zwaar genoeg om de inbreuk op de persoonlijke vrijheid te rechtvaardigen.6

Tegen een dergelijk zorgvuldig opgebouwd systeem kan men moeilijk bezwaren koesteren. Dat daarbij aan de mate van verdenking en de ernst van de feiten betekenis toekomt, is in het licht van de behandelingsdimensie onproblematisch. Ook het anticipatiegebod is als begrenzende voorwaarde voor de voorlopige hechtenis niet bezwaarlijk. Anderzijds schrijft de onschuldpresumptie die voorwaarden ook geenszins voor. De onschuldpresumptie is geen gradueel beginsel dat inbreuken beperkt naar de mate van verdenking. Het vermoeden van onschuld maant tot terughoudendheid bij de toepassing van dwangmiddelen bij iedere mate van verdenking. Juist ook als de schuld van de verdachte zeker lijkt.7 Daarom is in het licht van de onschuldpresumptie wel belangrijk dat de mate van verdenking, de ernst van het feit en de te verwachten gevangenisstraf begrenzende voorwaarden blijven bij de toepassing van dwangmiddelen. Het eerder aangehaalde onderzoek van Stevens wijst erop dat ernstige bezwaren en duur van een te verwachten gevangenisstraf meer dan eens reden zijn om voorlopige hechtenis toe te passen.8 Dan doen proportionaliteitsvoorwaarden de onschuldpresumptie meer kwaad dan goed. Ook de verplichte aftrek van het voorarrest (art. 27 Sr) heeft de intentie de voorlopig gehechte tegemoet te komen, maar dreigt in de praktijk een terughoudend gebruik te ontmoedigen ten gunste van een instrumentele hantering als snelle straf.

Het subsidiariteitsbeginsel vindt men in de wettelijke regeling van strafvorderlijke dwangmiddelen eveneens terug. Soms ligt een subsidiariteitseis besloten in de grond voor toepassing van het dwangmiddel. Dat geldt bijvoorbeeld voor bevoegdheden die alleen mogen worden aangewend ‘indien het onderzoek dit dringend vordert’.9 In het bestaan van mogelijkheden als het bevel tot uitlevering van goederen en de (voorwaardelijke) schorsing van de voorlopige hechtenis is het subsidiariteitsbeginsel eveneens te herkennen. Alternatieven voor voorlopige hechtenis komen in de praktijk desalniettemin niet goed uit de verf.10 De wettelijke regeling van de voorlopige hechtenis is er mede debet aan dat alternatieven relatief weinig worden gebruikt. Alternatieven voor voorlopige hechtenis komen door de opbouw van de regeling namelijk nog altijd eerst in beeld wanneer die hechtenis is bevolen.11 Bovendien verplicht de wet de rechter niet tot schorsing indien ook met een voorwaardelijke schorsing de doelen van de voorlopige hechtenis kunnen worden bereikt. De kwantitatief forse toepassing van het voorarrest en het beperkte gebruik van alternatieven betekent natuurlijk niet noodzakelijk dat de onschuldpresumptie wordt geschonden, maar een indicatie dat de vrijheid van niet-veroordeelde verdachten in het wettelijk stelsel en in de rechtspraktijk niet de hoogste prioriteit heeft, is het wel.