Hof Arnhem-Leeuwarden, 01-12-2015, nr. 200.171.276/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 20 mei 2015 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 juni 2015, tevens houdende de grieven;

- de conclusie van eis en

- de memorie van antwoord.

Vervolgens heeft op 29 oktober 2015 pleidooi plaatsgevonden, waarna het hof arrest heeft bepaald op het pleitdossier.

De vordering van Cimsolutions luidt:

“Dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland (…) van 20 mei 2015 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen een salaris voor de advocaat(-gemachtigde).”

De beoordeling

3. De tussen partijen vaststaande feiten

Tegen de tussen partijen vaststaande feiten, zoals deze door de kantonrechter in voormeld vonnis onder 1 (1.1 tot en met 1.7) zijn vastgesteld is niet gegriefd noch zijn daartegen anderszins bezwaren gemaakt. Aldus gaat ook het hof van deze feiten uit. Samengevat wat in eerste aanleg en in dit hoger beroep tussen partijen vaststaat, gaat het daarbij om het volgende.

[geïntimeerde] is, na het afronden van zijn masteropleiding Informatica aan de

Rijksuniversiteit Groningen, op 1 november 2011 in dienst getreden bij Cimsolutions voor

onbepaalde tijd in de functie van Software Engineer (functiegroep 2). Eind 2014 heeft

[geïntimeerde] promotie gemaakt naar de functie Senior Software Engineer (functiegroep 3).

[geïntimeerde] is thans gerechtigd tot een salaris van € 3.400,00 bruto per maand.

In artikel 7 van de arbeidsovereenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen.

In lid 2 van dit artikel is het navolgende bepaald:

“Het is Werknemer verboden om tijdens en binnen een tijdvak van twaalf maanden na de

beëindiging van de dienstbetrekking op directe of indirecte wijze tegen of zonder vergoeding

werkzaamheden te verrichten voor of bij klant(en) of relaties van Werkgever of partij(en)

waarbij of waarvoor de Werknemer in het kader van deze arbeidsovereenkomst gedurende

het laatste jaar is ingezet voor de uitvoering van zijn taken. Hiernaast is het Werknemer

verboden om binnen een tijdvak van twaalf maanden na de beëindiging van de

dienstbetrekking op directe of indirecte wijze tegen of zonder vergoeding werkzaamheden te

verrichten die in directe concurrentie te staan met de werkzaamheden van Cimsolutions. Dit verbod is eveneens van toepassing op klanten of relaties en concurrenten van Cimsolutions die zouden kunnen profiteren van vertrouwelijke zakelijke of technische informatie die voor Werknemer toegankelijk is geweest. Bij iedere schending of overtreding van deze bepaling wordt Werknemer een direct opeisbare boete aan Werkgever verschuldigd, van vijftienduizend euro‘s (€ 15.000,-) en bovendien van één duizend euro’s (€ 1.000,-) per dag of gedeelte daarvan dat de Werknemer in strijd handelt met het vorenstaande en onverminderd het recht van Werkgever om onmiddellijke stopzetting van de overtreding en/of volledige schadevergoeding te eisen.”

Van de arbeidsovereenkomst maakt een bijlage deel uit, genaamd “Secrecy and

competition clause” waarin een gelijkluidende relatie/concurrentiebeding is opgenomen in de

Engelse Taal.

[geïntimeerde] is gedurende zijn dienstverband door Cimsolutions gedetacheerd geweest

bij verschillende opdrachtgevers van Cimsolutions te weten Thales, CJIB en

Kverneland. Thans is hij werkzaam voor de opdrachtgever [naam] te [woonplaats] .

[geïntimeerde] heeft thans de mogelijkheid om in de functie van consultant (Java

Ontwikkelaar) in dienst te treden bij Quintor.

Op 18 december 2014 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en dhr.

[naam] , directeur van Cimsolutions, waarin [geïntimeerde] heeft aangegeven dat hij in dienst

wil treden bij Quintor. Aan [geïntimeerde] is door Hossain te kennen gegeven dat er geen sprake

kon zijn van een vrijstelling van het concurrentiebeding.

Bij e-mail van 3 december 2015 heeft [geïntimeerde] Hossain nogmaals verzocht om een

overstap van [geïntimeerde] van Cimsolutions naar Quintor mogelijk te maken. Hossain heeft op

deze e-mail niet gereageerd.

4. Het geschil tussen partijen en de beslissing van de kantonrechter.

[geïntimeerde] heeft gevorderd dat de kantonrechter primair het concurrentiebeding in zijn met Cimsolutions gesloten arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang schorst, althans vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd; subsidiair heeft [geïntimeerde] gevorderd - kort gezegd - het concurrentiebeding in duur te beperken na afloop van drie maanden, dan wel een andere termijn die de kantonrechter redelijk acht en Cimsolutions tegelijkertijd veroordeelt tot betaling van een voorschot op een billijke schadevergoeding (…), welk voorschot gelijk dient te staan aan een bedrag gelijk € 2.259,- netto voor elke maand dat eiser door zijn concurrentiebeding niet elders kan werken, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag dat de kantonrechter naar billijkheid vaststelt; meer subsidiair heeft [geïntimeerde] gevorderd een voorziening te treffen die de kantonrechter passend acht en primair, subsidiair en meer subsidiair Cimsolutions te veroordelen in de proceskosten.

De kantonrechter heeft met voormeld vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, het concurrentiebeding geschorst en wel vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Cimsolutions is geëindigd, met veroordeling van Cimsolutions in de proceskosten en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

5. De motivering van de beslissing

Grief I is gericht tegen rechtsoverweging 3.6, voor zover inhoudend:

“Hij wenst thans zijn horizon te verbreden door zich meer te verdiepen in de

ontwikkeling van programma’s in JAVA, waar zijn werkzaamheden bij Cimsolutions de

facto hoofdzakelijk bestaan uit beheersactiviteiten. Naar het voorlopig oordeel van de

kantonrechter moet die ambitie als een rechtens te respecteren belang worden aangemerkt.

De kantonrechter acht daarbij genoegzaam aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] niet wordt

gedreven door geldelijk gewin — hij gaat er in dat opzicht op achteruit — maar door zijn passie om zich verder professioneel te bekwamen. Kennelijk heeft Cimsolutions hem in dat opzicht minder te bieden.”

Met Grief II wordt bezwaar gemaakt tegen rechtsoverweging 3.8, inhoudend:

“De aantrekkelijkheid van [geïntimeerde] , zo overweegt de kantonrechter verder, zit hem

voor Cimsolutions klaarblijkelijk in diens bovengemiddelde professionele competenties,

hetgeen Cimsolutions er begrijpelijkerwijze mede toe heeft aangezet om hem voor haar

bedrijf te behouden. Deze in zakelijk opzicht begrijpelijke wens van Cimsolutions kan haar

in het licht van de heersende jurisprudentie evenwel niet baten, waar een concurrentiebeding

niet tot doel kan hebben om werknemers binnen de poort te houden. Hetzelfde heeft te

gelden voor het door Cimsolutions (en nagenoeg al haar concurrenten) aangehangen principe dat werknemers, teneinde precedentwerking te voorkomen, altijd aan hun concurrentiebeding worden gehouden.”

Grief III heeft tot strekking dat de kantonrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de in kort geding aangevoerde belangen van Cimsolutions. Daarbij gaat het haar in het bijzonder om voorkoming van bedrijfseconomische schade alsmede om bescherming van haar bedrijfsdebiet en om gedane investeringen. Voorts wordt met deze derde grief bezwaar gemaakt tegen rechtsoverweging 3.7, voor zover inhoudend:

“Voorts heeft de kantonrechter in aanmerking genomen dat de investeringen van

Cimsolutions in [geïntimeerde] als human capital gedurende de betrekkelijk korte tijd van diens

dienstverband niet exceptioneel mogen heten. Welbeschouwd heeft [geïntimeerde] tegen relatief

overzichtelijke kosten en met betrekkelijk geringe inspanning een aantal gangbare

certificaten verworven en heeft hij een internationaal congres bezocht, hetgeen hem noch

voor Cimsolutions noch in de markt zonder meer een extra gewild subject maken.”

Volgens Cimsolutions heeft de kantonrechter daarmee ten onrechte de omvang van de investeringen en het belang dat deze niet ten goede mogen komen aan een concurrent gebagatelliseerd, laat staan dat het enkele subjectieve belang in [geïntimeerde] dit belang terecht opzij zou kunnen zetten.

De grieven bestrijden - kort gezegd - het oordeel van de kantonrechter in kort geding tot schorsing van het concurrentiebeding vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Cimsolutions is geëindigd, alsmede de aan dat oordeel ten grondslag liggende belangenafweging. Daarmee leggen de grieven in wezen het geschil in volle omvang aan het hof voor, reden waarom het hof deze grieven niet afzonderlijk zal behandelen.

Naar vaste rechtspraak dient ook in hoger beroep in kort geding mede te worden beoordeeld of de eisende partij in eerste aanleg ten tijde van het arrest van het hof bij de voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6341, HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voldoende duidelijk gemaakt een voldoende spoedeisend belang bij zijn gevorderde voorziening te hebben. Overigens heeft de kantonrechter dit ook overwogen, terwijl Cimsolutions daartegen niet heeft gegriefd. Dit spoedeisend belang is in hoger beroep nog onverkort aanwezig.

Het belemmeringsverbod van artikel 9a lid 1 WAADI, waarop [geïntimeerde] zich mede heeft beroepen, heeft betrekking op de driehoeksrelatie bemiddelaar - werknemer - inlener. Aldus acht het Hof deze bepaling in het onderhavige geschil niet van toepassing nu het hier in concreto gaat om een belemmering om bij een andere bemiddelaar (in de ruimste zin des woords) te werken. Bovendien is volgens het tweede lid van deze bepaling de sanctie op overtreding van dit belemmeringsverbod nietigheid, waarvoor het kort geding zich niet leent.

Gelet op de inhoud van het bestreden vonnis van de kantonrechter, heeft de kantonrechter slechts het tussen partijen geldende concurrentiebeding geschorst. Het eveneens tussen partijen geldende relatiebeding is niet door de kantonrechter geschorst. [geïntimeerde] heeft bij pleidooi te kennen gegeven, ook na vertrek bij Cimsolutions, dit relatiebeding te zullen respecteren, hetgeen Cimsolutions niet heeft weersproken. Derhalve vormt dit relatiebeding geen voorwerp van dit kort geding.

Het hof gaat er bij de beoordeling van de vordering voorts met Cimsolutions vooralsnog vanuit dat Quintor een met haar concurrerende onderneming is.

Ingevolge vaste rechtspraak (bijvoorbeeld gerechtshof Leeuwarden 24 juli 2007, ECLI:NL:GHLL:2007:530) dient de bodemrechter bij een vordering tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van een concurrentiebeding (als bedoeld in lid 2 van artikel 7: 653 BW) te beoordelen of in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door bedoeld beding onbillijk wordt benadeeld. De kort-gedingrechter, aan wie wordt gevraagd zodanige voorzieningen te treffen dat voorshands naleving van het beding niet door een dwangsom of door een direct opeisbare contractuele boete kan worden afgedwongen, dient te taxeren hoe bedoelde belangenafweging in de bodemzaak zal uitvallen.

Aan de kant van de werkgever gaat het daarbij primair om de bescherming van het bedrijfsdebiet, waarbij met name de vrees voor benadeling, doordat de werknemer kennis draagt van bedrijfsgeheimen en persoonlijk contact heeft (gehad) met klanten en/of andere relaties van de werkgever, een belangrijke te beoordelen factor vormt. Daarnaast leggen bij die belangenafweging in het algemeen de volgende elementen gewicht in de schaal:

- de omstandigheid dat de werkgever in de opleiding en deskundigheid van werknemer belangrijk heeft geïnvesteerd;

- de lange duur van het dienstverband en

- de omstandigheid dat het dienstverband op initiatief van de werknemer ten einde komt of is gekomen.

Aan de kant van de werknemer, wiens recht op vrije arbeidskeuze in het geding is, leggen bij die belangenafweging in het algemeen de volgende elementen gewicht in de schaal:

- de mogelijkheid van een belangrijke positieverbetering;

- het risico dat de werknemer loopt om bij onverkorte toepassing van het beding zijn nieuwe baan te verliezen, dan wel ernstig nadeel te ondervinden bij het vinden van een passende werkkring;

- de korte duur van het dienstverband, dan wel de vooraf overeengekomen tijdelijkheid van het dienstverband en

- de omstandigheid dat de werknemer door de werkgever onvrijwillig is ontslagen.

In rechtsoverweging 3.9 heeft de kantonrechter het volgende overwogen:

“Ook heeft de kantonrechter rekening gehouden met de omstandigheid - — partijen zijn

het daar ook wel over eens - - dat [geïntimeerde] noch vaktechnisch noch op financieel economisch

terrein beschikt over bedrijfsgevoelige informatie waarmee hij, door deze te delen met de

concurrentie, Cimsolutions in de bescherming van haar bedrijfsdebiet zou kunnen schaden.”

Tegen deze rechtsoverweging heeft Cimsolutions niet expliciet gegriefd. Voor zover Cimsolutions bij pleidooi heeft beoogd tegen voormelde rechtsoverweging te grieven, is dit naar het oordeel van het hof in strijd met de twee-conclusieregel. Weliswaar zijn er uitzonderingen op deze “in beginsel strakke regel”, maar daarvan is in het onderhavige geschil naar het oordeel van het hof geen sprake.

Cimsolutions heeft verder niet gesteld, noch is anderszins gebleken dat [geïntimeerde] bij Cimsolutions persoonlijk commercieel contact heeft (gehad) met klanten en/of andere relaties van Cimsolutions. Alleen met die klanten waar hij voor te werk gesteld is heeft hij contacten gehad, doch dit betroffen contacten die verband hadden met zijn werkzaamheden als gedetacheerd programmeur. Derhalve kan Cimsolutions, indien [geïntimeerde] bij een concurrent van Cimsolutions in dienst treedt, niet worden geschaad in de bescherming van haar bedrijfsdebiet.

Cimsolutions heeft zelf aangegeven sterk aan handhaving van het beding te hechten gelet op de krapte op de arbeidsmarkt in “software enginering”. Cimsolutons heeft in dat verband ook gewezen op de voorbeeldwerking van de naleving van dit concurrentiebeding ten aanzien van andere werknemers van haar. Het heeft er dan ook alle schijn van dat het onderhavige beding primair het oogmerk heeft om goed personeel (en volgens Cimsolutions is [geïntimeerde] een goede medewerker) vast te houden. Die intentie staat echter op gespannen voet met de vrijheid van arbeidskeuze zoals die in artikel 19 lid 3 van de Grondwet is neergelegd. Het binden van personeel op een krappe arbeidsmarkt, hetgeen een element is dat niet rechtstreeks het bedrijfsdebiet van Cimsolutions raakt en op zichzelf niet onderdeel uitmaakt van het met een concurrentiebeding rechtens te beschermen belang van de werkgever, kan dan ook in de hier aan de orde zijnde belangenafweging niet in relevante mate ten gunste van Cimsolutions wegen.

Ten pleidooie heeft [geïntimeerde] naar voren gebracht dat Cimsolutions aan externe opleidingskosten (slechts) een bedrag tussen € 1.500,- en € 2.000,- ten behoeve van [geïntimeerde] heeft geïnvesteerd. [geïntimeerde] heeft verklaard dit bedrag nog deels terug te zullen betalen bij uitdiensttreding, conform het tussen partijen gesloten studiekostenbeding. Daarnaast kon [geïntimeerde] zich aan zijn opleiding, met name via zelfstudie, wijden in de perioden tussen twee uitzendingen in als opvulling van de tijd die Cimsolutions toch al moest doorbetalen. Een en ander is niet voldoende (gemotiveerd) door Cimsolutions weersproken. Aldus heeft Cimsolutions naar het oordeel van het hof ten behoeve van [geïntimeerde] in zodanig beperkte mate in de opleiding en deskundigheid van [geïntimeerde] geïnvesteerd dat dit element aan de zijde van Cimsolutions van onvoldoende belang is. Voorts heeft Cimsolutions niet gemotiveerd gesteld dat [geïntimeerde] over zodanige speciale kennis beschikt dat hij een soort sleutelrol in haar organisatie vervult en daardoor zeer waardevol voor haar is. Aldus speelt dit element evenmin een rol aan de zijde van Cimsolutions.

Cimsolutions heeft weliswaar gesteld dat zij ter voorkoming van bedrijfseconomische schade belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding, maar welke bedrijfseconomische schade zij lijdt en in welke omvang, indien het concurrentiebeding wordt geschorst, heeft zij niet duidelijk gemaakt. Zij heeft deze schade evenmin onderbouwd. Aldus gaat het hof aan deze gestelde bedrijfseconomische schade voorbij.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij graag als Java-ontwikkelaar wil werken, waartoe hij bij Quintor meer mogelijkheden heeft dan bij Cimsolutions. Voorts heeft hij bij Quintor meer kansen om duurzaam in de buurt van zijn woonplaats te werk gesteld te worden. Daarvoor is hij bereid een salarisverlaging te accepteren. Cimsolutions voert die salarisverlaging aan als een argument dat tegen [geïntimeerde] zou moeten pleiten. Het hof is van oordeel dat positieverbetering niet alleen in financiële termen beoordeeld hoeft te worden en dat [geïntimeerde] zijn belang om bij Quintor te werken voldoende heeft aangetoond. Dat [geïntimeerde] zelf wenst te vertrekken en het relatief korte dienstverband bij Cimsolutions leggen in de totale belangenafweging in dit geval verder weinig gewicht in de schaal.

Nu verdere gewichtsbepalende elementen niet zijn gesteld of gebleken, is het hof op grond van hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat de belangenafweging zodanig in het voordeel van [geïntimeerde] uitvalt dat te verwachten is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [geïntimeerde] door het concurrentiebeding zo onbillijk wordt benadeeld dat het beding voor vernietiging in aanmerking komt.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven niet. Derhalve zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Cimsolutions zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep (tarief II, 3 punten).

Beslissing

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 20 mei 2015 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Groningen;

veroordeelt Cimsolutions, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en € 311,- voor verschotten.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. L. Groefsema, mr. J.H. Kuiper en mr. P.G. Vestering en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 december 2015 in bijzijn van de griffier.