5.6 Conclusies

De verhouding van directors en officers ten opzichte van de vennootschap en haar aandeelhouders wordt beheerst door fiduciary duties. Deze zijn onder te verdelen in de duty of loyalty en duty of care (en eventueel de duty of good faith). De duty of care die gehanteerd wordt in de meeste staten vergt van bestuurders dat zij handelen als een ordinarily prudent person in a like position and under similar circumstances.

Bestuurlijk gedrag wordt alleen getoetst aan de duty of care als de business judgment rule niet van toepassing is. De business judgment rule is de veronderstelling dat een ondernemersbeslissing behoorlijk is genomen. Die veronderstelling kan slechts onder een beperkt aantal door de eiser te stellen voorwaarden worden ontkracht. Eén van die voorwaarden is dat de functionaris onvoldoende geïnformeerd was over het onderwerp van de ondernemersbeslissing.

Een functionaris dient bij het nemen van een ondernemersbeslissing alle redelijkerwijs beschikbare informatie in acht te nemen. Het redelijkheidsoordeel is geobjectiveerd. Factoren die van invloed zijn op de informatiebehoefte zijn het belang van de te nemen beslissing, de kosten van informatievergaring, de voor informatievergaring beschikbare tijd, de situatie waarin de onderneming zich op dat moment bevindt, de sociale cohesie binnen de board of directors en de mate van vertrouwen in de informatie-verstrekker.

Functionarissen die taken hebben gedelegeerd aan collega's, ondergeschikten of externen mogen in beginsel vertrouwen op een adequate uitvoering van die taken. Zij hoeven niet actief te zoeken naar eventuele risico's of problemen. Wel dienen zij voldoende toezicht op de uitvoering van de gedelegeerde taken te houden (duty of oversight). Informatiesystemen kunnen daarbij een belangrijke rol spelen. Indien er feiten aan het licht komen die argwaan wekken, dienen deze nader te worden onderzocht (duty of inquiry). De betrouwbaarheid van de delegataris is een relevante omstandigheid bij de vraag of de duty of oversight is vervuld.

Een functionaris mag vertrouwen op anderen indien hij redelijkerwijze meent dat vertrouwen gerechtvaardigd is. Er worden niet op voorhand bepaalde personen of soorten informatie uitgesloten van deze vertrouwensbescherming. Een contractuele relatie tussen de functionaris en de adviseur is niet nodig. De functionaris heeft gerechtvaardigd vertrouwd als hij zorgvuldig en te goeder trouw een adviseur heeft geselecteerd die hij competent achtte, alle feiten die hij relevant achtte aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, een onjuist advies heeft ontvangen en heeft gehandeld in overeenstemming met dat advies.

De bekwaamheid van een adviseur kan worden geverifieerd door referenties van vakgenoten te raadplegen en door navraag te doen naar de kwalificaties en ervaring van een adviseur. Formele kwalificaties zijn niet vereist, maar gespecialiseerde kennis kan wel bijdragen aan het bewijs van good faith en due care.

De betrouwbaarheid van een adviseur wordt voor een belangrijk deel bepaald door zijn onafhankelijkheid. Een adviseur is niet onafhankelijk als hij materiële persoonlijke belangen heeft bij een zaak. Ook als het de professionele verantwoordelijkheid van een adviseur is, mag een functionaris er niet blind vanuit gaan dat hij onafhankelijk is. Het feit dat een adviseur altijd in meer of mindere mate fmancieel afhankelijk is van zijn opdrachtgever, is onvoldoende grond om aan te nemen dat hij niet onafhankelijk is. Betalingsconstructies zoals contingency fees kunnen wellicht een ontoelaatbare mate van belangenverstrengeling bewerkstelligen. Beloningsconstructies die de belangen van de adviseur of delegataris op één lijn stellen met die van de vennootschap zijn wel toegelaten.

De onafhankelijkheid van een adviseur kan ter discussie staan als het niet duidelijk is aan wie hij moet adviseren of als hij voorheen al een ander vennootschapsorgaan over dezelfde kwestie heeft geadviseerd. Dit geldt evenzeer voor interne medewerkers die zich in een andere hoedanigheid al eerder met een kwestie hebben beziggehouden. Vennootschapsfunctionarissen die worden ingeschakeld als adviseur dienen duidelijk te zijn over de hoedanigheid waarin zij adviseren.

Er kan niet redelijkerwijs worden vertrouwd op informatie die evident gebrekkig is tot stand gekomen. Dat kan liggen aan de ernst waarmee de adviseur het probleem benadert, de datering van bepaalde informatie of de tijdspanne waarin deze is tot stand gekomen. De functionaris die zich laat voorlichten dient uit eigen initiatief alle omstandigheden die hij redelijkerwijs relevant achtte mee te delen.

De vorm van informatie is in beginsel vrij, maar aan schriftelijke informatie kan over het algemeen meer vertrouwen worden ontleend dan aan mondelinge. Een ongeclausuleerd, stellig opgesteld advies verdient meer vertrouwen dan een advies dat voorbehouden bevat of is gebaseerd op aannames.

Een functionaris dient inhoudelijk ten minste marginaal kennis te nemen van de informatie waarop hij vertrouwt. Als hij dit niet doet of als er evidente inhoudelijke gebreken aan de informatie kleven, dan wordt zijn vertrouwen niet beschermd. Vertrouwen is niet (onvoorwaardelijk) gerechtvaardigd als een functionaris kennis heeft van andere, daarmee (gedeeltelijk) tegenstrijdige informatie.