Rb. Gelderland, 04-12-2023, nr. C/05/428114 FT RK 23/913

Verzoekster heeft op 27 februari 2023 een startverklaring ex artikel 370 lid 3 Faillissementswet (Fw) ter griffie van deze rechtbank gedeponeerd. Zij heeft daarbij gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement.

Verzoekster heeft bij verzoekschrift van 3 maart 2023 verzocht een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw te gelasten voor een periode van vier maanden. In het verzoekschrift heeft zij gesteld dat binnen twee maanden een akkoord zal worden aangeboden. Bij beschikking van 30 maart 2023 is het verzoek ex artikel 376 Fw toegewezen en is een afkoelingsperiode afgekondigd voor een periode van vier maanden.

Bij verzoekschrift van 21 juli 2023 heeft verzoekster op de voet van artikel 376 lid 5 Fw verzocht de verleende afkoelingsperiode te verlengen met vier maanden. Bij beschikking van 28 juli 2023 is het verzoek tot verlenging van de verleende afkoelingsperiode toegewezen en is de verleende afkoelingsperiode verlengd met een termijn van vier maanden, vanaf 30 juli 2023. Bij dezelfde beschikking heeft de rechtbank mr. F.B.A.M. van Oss aangesteld als observator (hierna: de observator).

Op 21 november 2023 heeft verzoekster een verzoek tot homologatie van een door haar aangeboden akkoord, met bijlagen, ingediend. Het stemverslag is op 20 november 2023 ter griffie gedeponeerd.

De volgende belanghebbenden hebben schriftelijke zienswijzen gegeven:

a. De Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: de NVWA), door de rechtbank ontvangen op 23 november 2023;

b. [schuldeiser 1], ingediend door mr. M.W. Verhoeven, advocaat te Apeldoorn, door de rechtbank ontvangen op 29 november 2023, met een aanvulling daarop van dezelfde datum;

c. [schuldeiser 2] en [schuldeiser 3], tezamen ingediend en door de rechtbank ontvangen op 30 november 2023;

d. [schuldeiser 4], [schuldeiser 5] en [schuldeiser 6], voor deze gezamenlijk ingediend door mr. M.A. Vles, advocaat te Weert, en door de rechtbank ontvangen op 30 november 2023.

De zienswijzen van de NVWA (sub a. voornoemd) en [schuldeiser 1] (sub b. voornoemd) bevatten ieder tevens een verzoek tot afwijzing van het homologatieverzoek. Bij e-mailbericht van 1 december 2023 aan de griffie van de rechtbank heeft de NVWA aangegeven zich te conformeren aan het oordeel van de rechtbank.

De observator heeft bij schrijven van 29 november 2023 zijn zienswijze gegeven.

Ter griffie van de rechtbank is nog binnengekomen: - een escrow-overeenkomst met bijbehorende betalingsbewijzen, toegezonden door (de advocaat van) verzoekster en door de rechtbank ontvangen op 29 november 2023; - een addendum bij de koopovereenkomst van 27 oktober 2023 betreffende (onder meer) de verkoop van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [Beheer] en gerelateerde activa aan de beoogd koper [naam koper], toegezonden door (de advocaat van) verzoekster en door de rechtbank ontvangen op 30 november 2023.

Het verzoek is op 1 december 2023 in raadkamer behandeld, met gebruik van een videoverbinding. Bij deze behandeling waren diverse schuldeisers en belanghebbenden aanwezig. Het woord werd gevoerd door mr. Giljam namens verzoekster, door de observator en diens kantoorgenoot mr. C.H. Strijkert, door de heer [medewerker adviseur] namens [adviseur] en door de [bank 1] bij monde van de heer [medewerker bank 1]. Mr. J. Baukema, advocaat te Amsterdam, voerde het woord namens de beoogd koper [naam koper] Mr. M.W. Verhoeven voornoemd sprak namens [schuldeiser 1] en mr. Chr. Symons, advocaat te Wuustwezel (België), voerde het woord namens [schuldeiser 7]

Het verzoek is nader toegelicht, vragen van de rechtbank zijn beantwoord en inlichtingen werden verstrekt. Namens verzoekster is ook gereageerd op de onder 1.5 en 1.6 bedoelde zienswijzen.

De rechtbank heeft, conform toezegging door de advocaat van de beoogd koper [naam koper] ter zitting, na afloop van de zitting nog ontvangen een zogenoemde Agent CP Bevestigingsbrief d.d. 29 november 2023 van [bank 1] en een e-mailbericht d.d. 1 december 2023 van de advocaat van (onder anderen) [Beheer] aan de advocaat van de beoogd koper [naam koper] dat (verkort weergegeven) de opschortende voorwaarden uit de overeenkomst van 27 oktober 2023 betreffende (onder meer) de verkoop van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [Beheer] en gerelateerde activa aan de beoogd koper [naam koper] zijn vervuld.

Ter zitting is bepaald dat een kop/staart-vonnis zal worden gewezen en de motivering van de beslissing van de rechtbank later op schrift wordt gesteld. Het kop/staart-vonnis is gewezen op 4 december 2023; de motivering volgt hierna.

Verzoekster behoort tot de [groep], een familiebedrijf dat een onderneming in de slacht van varkens en runderen en een groothandel in varkens- en rundvlees heeft. Per 1 maart 2023 is de onderneming gestopt met de slacht van varkens. Enig bestuurder en aandeelhouder van verzoekster is [Beheer]

Verzoekster heeft – evenals drie aan haar in de [groep] verbonden entiteiten, te weten [Beheer] (hierna: Beheer), [groepsvennootschap 1] en [groepsvennootschap 2] – een akkoord voorbereid en ter stemming aan haar schuldeisers voorgelegd en in dat kader overeenstemming bereikt over de verkoop van (onder meer) de aandelen in het kapitaal van Beheer aan [naam koper] De schuldeisers in de door de drie aan verzoekster verbonden entiteiten aangeboden akkoorden hebben met die akkoorden unaniem ingestemd.

Het aan de schuldeisers aangeboden akkoord waarvan homologatie wordt verzocht betreft een reorganisatieakkoord en houdt – verkort weergegeven – het volgende in.

De schuldeisers zijn ingedeeld in vijf klassen, te weten:

Klasse 1: [bank 1]/[bank 2] (met zekerheden);

Klasse 2: [bank 1]/[bank 2] (zonder zekerheden);

Klasse 3: De Belastingdienst;

Klasse 4: Concurrente schuldeisers (MKB en niet MKB);

Klasse 5: Indirecte aandeelhouder in hoedanigheid van crediteur en gelieerde vennootschappen.

Aan de schuldeisers in klasse 1 ([bank 1]/[bank 2] (gedekt met zekerheden)) wordt een uitkering van 100% aangeboden. De schuldeisers in klasse 2 ([bank 1]/[bank 2] (zonder zekerheden) ontvangen onder het akkoord een percentage van 20%, evenals de concurrente schuldeisers (klasse 4) en de schuldeisers in klasse 5. De Belastingdienst ontvangt ten aanzien van de vordering uit hoofde van verschuldigde omzetbelasting en loonbelasting een uitkering van 100%, aangezien die vordering bij voortzetting van de activiteiten door de Belastingdienst door verrekening volledig kan worden geïnd. Ten aanzien van de vordering uit hoofde van artikel 29 lid 7 Wet op de Omzetbelasting wordt de Belastingdienst, conform het geldende beleid van de Belastingdienst, een percentage van 20% aangeboden. Aangezien verzoekster en de hiervoor genoemde verbonden (akkoord-)entiteiten niet in staat zijn om uitkeringen in contanten direct na homologatie te voldoen, is een overeenkomst gesloten met [naam koper] (hierna: de koper), waarbij de koper (onder meer) de aandelen in Beheer en daarmee de gehele [groep] van de huidige aandeelhouders koopt tegen een koopsom van € 1,00. De koper draagt in dat kader zorg voor de herfinanciering van de volledige vordering van de [bank 1] en van de vorderingen van gelieerde vennootschappen. Voorts koopt de koper onder meer de vorderingen van (i) [groepsvennootschap 3] op Beheer, (ii) [groepsvennootschap 4] op [groepsvennootschap 1], (iii) [groepsvennootschap 5] op [naam schuldenaar] en (iv) [groepsvennootschap 6] op [naam schuldenaar], telkens tegen een koopsom gelijk aan de uitkering daarop onder de Akkoorden, alsmede (v) alle overige vorderingen van aan de verkopers gelieerde partijen (met uitzondering van de vorderingen binnen de [groep] zelf) tegen een koopsom van € 1,00. Uitbetaling aan de handelscrediteuren vindt plaats binnen twee weken na homologatie van het akkoord.

Als onderdeel van het akkoord zal de koper de door haar gekochte concurrente financiële vorderingen na homologatie van het akkoord saneren voor het bedrag van de nominale waarde daarvan minus de uitkering daarop onder de (verschillende) akkoorden, via een verplichte omzetting in agio. De [naam familie] en/of aan hen verbonden (rechts)personen behouden na totstandkoming van de akkoorden en de overdracht van de aandelen in Beheer aan de koper geen direct of indirect aandelenbelang in verzoekster en de hiervoor genoemde verbonden (akkoord-)entiteiten of de [groep].

Verzoekster heeft 1 maart 2023 als “cut-off date” gehanteerd. In totaal zijn bij het akkoord 125 schuldeisers betrokken met een totale vordering van € 41.800.163.

De volgende schuldeisers zijn buiten het akkoord gelaten:

a. Dwangcrediteuren, dat wil zeggen crediteuren i) wiens leveringen of diensten op enig moment noodzakelijk waren om de slachterij te kunnen voorzetten, ii) die zich daadwerkelijk als zodanig opstelden, door als voorwaarde voor voortzetting van levering of dienstverlening betaling te eisen van vorderingen die verband hielden met leveringen/dienstverlening vóór l maart 2023, en iii) waarvoor geen redelijk alternatief voorhanden was. Een belangrijke groep dwangcrediteuren betreft de leveranciers van rundvee, waarvoor betaling van op 1 maart 2023 nog openstaande vorderingen noodzakelijk was om de slacht van runderen te kunnen voortzetten;

b. Kleinere crediteuren, dat wil zeggen crediteuren met vorderingen van minder dan € 2.000 (inclusief btw); en

c. Crediteuren met een retentierecht of vuistpandrecht; dit betreffen in totaal zeven crediteuren, te weten koel- en vrieshuizen ten aanzien van de aldaar opgeslagen voorraad.

[adviseur] heeft een rapport uitgebracht omtrent (i) de waarde die bij een akkoord kan worden gerealiseerd en (ii) de waarde die kan worden gerealiseerd bij liquidatie van het vermogen van de onderneming.

Het akkoord is op 2 november 2023 in stemming gebracht. Stemgerechtigde schuldeisers konden via het digitale platform WHOA Workflow Systems tot uiterlijk op 16 november 2023 hun stem uitbrengen. In klassen 1 tot en met 3 en in klasse 5 heeft in iedere klasse 100% van de schuldeisers met het aanbod ingestemd. In klasse 4 – de concurrente schuldeisers – heeft 94,07% van de schuldeisers een stem uitgebracht. Van deze schuldeisers heeft 33,35% met het akkoord ingestemd. Zeven schuldeisers hebben geen stem uitgebracht en 23 schuldeisers (tezamen 63,82% van deze klasse) hebben tegen het akkoord gestemd. Klasse 4 heeft derhalve niet ingestemd met het akkoord.

Verzoekster verzoekt de rechtbank op de voet van artikel 383 lid 1 Fw het akkoord te homologeren.

Verschillende schuldeisers hebben een schriftelijke zienswijze gegeven, waarin twee van hen tevens een afwijzingsverzoek hebben gedaan. De rechtbank zal de standpunten van verzoekster, de schuldeisers met een afwijzingsverzoek en de observator bespreken met betrekking tot drie onderwerpen, waar de discussie zich op toespitst. Dit betreffen i) hoofdelijkheid met betrekking tot de vordering van [groepsvennootschap 3], ii) dwangcrediteuren en iii) liquidatiescenario.

i) Hoofdelijkheid vordering [groepsvennootschap 3]

Verzoekster heeft het volgende gesteld. [groepsvennootschap 3], één van de aandeelhouders in Beheer, heeft bij kredietovereenkomst van 19 december 2018 een kredietfaciliteit ter beschikking gesteld aan Beheer en vijf dochtervennootschappen van Beheer, waaronder verzoekster. De kredietfaciliteit bedroeg maximaal € 6 miljoen, waarvan een bedrag van € 5,2 miljoen reeds als lening aan Beheer was verstrekt. Bij aanvullende overeenkomst van 11 oktober 2021 is door [groepsvennootschap 3] aan Beheer en dezelfde vijf dochtervennootschappen van Beheer, waaronder verzoekster, aanvullend een bedrag van € 800.000 ter beschikking gesteld. In deze overeenkomst is uitdrukkelijk bepaald dat de schuldenaren het bedrag hoofdelijk verschuldigd zijn. In 2020 is het krediet volledig ingelost, om vervolgens weer door verzoekster gebruikt te worden. Op 1 maart 2023 had [groepsvennootschap 3] uit hoofde van de kredietfaciliteit een bedrag van in totaal € 5.852.750 te vorderen.

Verzoekster stelt dat – hoewel de woorden “hoofdelijk” en/of “hoofdelijkheid” niet in de kredietovereenkomst van 19 december 2018 staan vermeld – uit de tekst van de kredietovereenkomst voortvloeit dat sprake is van hoofdelijkheid. Met de tussentijdse aflossing van het krediet in 2020 volgt uit artikel 2.2 van de kredietovereenkomst dat door alle partijen hoofdelijkheid is beoogd. De volledige financiering is verstrekt aan alle kredietnemers en alle kredietnemers zijn aansprakelijk voor de terugbetaling daarvan. Conform artikel 136 Fw kan deze schuldeiser daarom in ieder van de akkoorden opkomen voor 20%. Een en ander leidt ertoe dat deze schuldeiser in totaal 80% van haar vordering uit hoofde van de kredietfaciliteit voldaan krijgt.

Ten slotte stelt verzoekster dat ook zonder hoofdelijkheid de gehele vordering van [groepsvennootschap 3] verhaalbaar is op verzoekster, aangezien alle uit hoofde van de kredietfaciliteit verstrekte bedragen zijn gestort op een ten name van verzoekster staande bankrekening en de verstrekte financiering (voor het overgrote deel) is gebruikt door verzoekster.

De observator heeft in zijn zienswijze van 29 november 2023 erop gewezen dat de kredietovereenkomst van 19 december 2018 ten aanzien van de hoofdelijkheid van de betrokken kredietnemers, waaronder verzoekster, onduidelijk is en tegenstrijdigheden bevat. De observator heeft het oordeel of uit de kredietovereenkomst hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeit uitdrukkelijk aan de rechtbank gelaten, maar wijst er tevens op dat het aannemelijk is dat[groepsvennootschap 3] ook bij het ontbreken van hoofdelijkheid schuldeiser van verzoekster is. Ten aanzien van de vraag of [groepsvennootschap 3] voor het juiste bedrag tot de stemming is toegelaten merkt de observator op dat dit afhankelijk is van de uitleg van de kredietovereenkomst van 18 december 2019, maar dat ook bij andere bedragen deze klasse voor het akkoord zou hebben gestemd.

Schuldeiser [schuldeiser 1] (hierna: [schuldeiser 1]) heeft bij monde van mr. Verhoeven bij e-mailberichten van 29 en (aanvullend) 30 november 2023 een afwijzingsverzoek ingediend. In dit verzoek wordt verwezen naar de bezwaren die op 25 oktober 2023 namens [schuldeiser 1] zijn geuit tegen het voorgestelde akkoord. In het kader van de hoofdelijkheid stelt [schuldeiser 1] dat hoofdelijkheid niet blijkt uit de jaarstukken van de vennootschappen. Ook uit de (taalkundige uitleg van de) overeenkomst en de aanvullende overeenkomst volgt niet dat sprake is van hoofdelijkheid. Het feit dat alle betalingen zijn gedaan op een ten name van verzoekster staande bankrekening duidt volgens [schuldeiser 1] op een “niet hoofdelijke aansprakelijkheid”. Deze schuldeiser stelt dat van een tussentijdse aflossing geen sprake is, aangezien uit de overgelegde jaarrekening volgt dat ultimo 2020 een vordering van (afgerond ) € 410.000 resteerde. Ten slotte merkt [schuldeiser 1] op dat er sprake is van een bij overeenkomst van 19 december 2018 verstrekte kredietfaciliteit die, ook bij tussentijdse aflossingen, blijft doorlopen. Dit brengt volgens [schuldeiser 1] mee dat er geen sprake is van hoofdelijkheid.

ii) Dwangcrediteuren

Verzoekster heeft de dwangcrediteuren buiten het akkoord gehouden. In haar verzoekschrift geeft zij aan wat zij onder dwangcrediteuren verstaat. Het betreffen a) crediteuren wiens leveringen of diensten op enig moment noodzakelijk waren om de slachterij te kunnen voorzetten, b) crediteuren die zich daadwerkelijk als zodanig opstelden, door als voorwaarde voor voortzetting van levering of dienstverlening betaling te eisen van vorderingen die verband hielden met leveringen/dienstverlening vóór l maart 2023, en c) crediteuren waarvoor geen redelijk alternatief voorhanden was. Verzoekster heeft een lijst overgelegd van crediteuren die zij als dwangcrediteuren buiten het akkoord heeft gehouden. Een groot deel van deze schuldeisers zijn leveranciers van runderen.

De observator geeft in zijn zienswijze aan dat uit hetgeen hem door verzoekster ten aanzien van (de selectie van) dwangcrediteuren is meegedeeld volgt dat een zorgvuldig criterium is aangelegd en toegepast.

De NVWA heeft bij zienswijze van 23 november 2023 gesteld dat zij als dwangcrediteur had moeten worden aangemerkt. De NVWA verricht ante mortem- en post mortem-keuringen en houdt toezicht op het dierenwelzijn, diergezondheid en voedselveiligheid tijdens het slachtproces en is daarom noodzakelijk voor de bedrijfsvoering van verzoekster. Er is bovendien geen andere organisatie die deze werkzaamheden kan verrichten. De NVWA wijst er op dat zij op grond van artikel 28a van de Regeling NVWA-tarieven de bevoegdheid heeft haar werkzaamheden te staken, indien facturen voor eerder verrichte werkzaamheden niet tijdig worden betaald. Indien de NVWA haar werkzaamheden staakt, mag er niet geslacht worden. De NVWA heeft haar werkzaamheden niet gestaakt, maar dat doet volgens deze schuldeiser er niet aan af dat zij als dwangcrediteur had moeten worden aangemerkt. De NVWA geeft aan dat er sprake is van een onjuiste klasseindeling als bedoeld in artikel 384 lid 2 sub c Fw, nu zij ten onrechte als schuldeiser in klasse 4 in het akkoord is betrokken.

Ook [schuldeiser 1] stelt dat zij ten onrechte niet als dwangcrediteur is aangemerkt. Zij voert hiertoe aan dat er ten aanzien van de door haar geleverde diensten geen redelijke alternatieven waren. [schuldeiser 1] levert geschoold personeel dat vakbekwaam is voor het slachten en uitbenen van varkens en runderen. [schuldeiser 1] was in de veronderstelling dat zij als dwangcrediteur zou worden aangemerkt en heeft daarom haar diensten niet willen opschorten. [schuldeiser 1] stelt voorts dat een groot aantal crediteuren ten onrechte en zonder onderbouwing als dwangcrediteur is aangemerkt, waardoor op ontoelaatbare wijze is afgeweken van de wettelijke rangorde van schuldeisers.

iii) Liquidatiescenario

Verzoekster voert aan dat zij bij de inschatting van de uitkomsten voor de crediteuren in geval van faillissement van verzoekster heeft beoordeeld of een doorstart na faillissement zou kunnen worden gemaakt. In dat verband wijst zij erop dat voor de exploitatie van een slachterij erkenningen van de NVWA nodig zijn, die verbonden zijn aan de rechtspersoon. Deze erkenningen kunnen niet worden overgedragen. In geval van een doorstart zullen opnieuw erkenningen moeten worden aangevraagd, waarvoor de aanvraagprocedure geheel moet worden doorlopen. Verzoekster wijst er in dat verband ook op dat de toestand van de slachterij zodanig is dat deze niet aan de eisen van de NVWA voldoet; de bedrijfsvoering wordt op dit moment door de NVWA gedoogd. De aanvraag en toekenning van nieuwe erkenningen brengen omvangrijke investeringen mee om te kunnen voldoen aan de eisen die de NVWA aan de slachterij stelt, nog afgezien van de beperkte keuringscapaciteit bij de NVWA. Een (going concern-)doorstart na faillissement is daarom volgens verzoekster niet mogelijk. Ook een faillissement van alleen Beheer en verkoop van de aandelen in verzoekster door de curator is geen reële optie. Verzoekster wijst er op dat voor aandelen in een verlieslatende onderneming met nauwelijks activa geen koper gevonden zal kunnen worden. Bovendien zal de [bank 1] in dat geval de financiering aan de groep opzeggen. Verzoekster heeft bij de voorbereiding van het akkoord om deze redenen alleen rekening gehouden met de getaxeerde liquidatiewaarde van verzoekster.

In zijn zienswijze geeft de observator aan dat een doorstartscenario naar zijn mening niet reëel is. Ter zitting heeft de observator aanvullend meegedeeld dat het zijn verwachting is dat omvangrijke investeringen nodig zullen zijn om aan de voorwaarden van de NVWA te kunnen voldoen.

In haar zienswijze heeft [schuldeiser 1] aangevoerd dat niet vast staat dat alle partijen slechter af zouden zijn indien er geen akkoord tot stand komt. Zij is van mening dat indien het faillissement van Beheer zou worden uitgesproken (de onderneming van) verzoekster (met behoud van erkenningen) verkocht zal kunnen worden. Ook plaatst [schuldeiser 1] vraagtekens bij de berekening van de liquidatiewaarde, die in geval van voortzetting van de onderneming op basis van going concern hoger zou moeten zijn. Ten slotte acht [schuldeiser 1] het, gezien de omstandigheden die hebben geleid tot de problemen bij verzoekster, aannemelijk dat in faillissement de curator de bestuurders als zodanig aansprakelijk zal stellen, waarmee het actief van de boedel zal worden vergroot.

Omdat ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd en deze klasse bovendien in the money is, kan verzoekster op de voet van artikel 383 lid 1 Fw in haar verzoek worden ontvangen. Verzoekster heeft voldoende toegelicht dat de door haar gevoerde onderneming verkeert in een toestand waarin het aannemelijk is dat zij niet meer zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden.

Uit artikel 384 lid 1 Fw volgt dat het verzoek tot homologatie wordt toegewezen, tenzij blijkt dat zich een van de in lid 2 genoemde afwijzingsgronden voordoet of een stemgerechtigde schuldeiser met succes een beroep doet op een van de afwijzingsgronden die zijn opgenomen in de leden 3 en 4. De rechtbank zal hierna eerst ingaan op de hiervoor onder 4 weergegeven standpunten ten aanzien van i) hoofdelijkheid, ii) dwangcrediteuren en iii) liquidatiescenario. Vervolgens bespreekt de rechtbank onder iv) achtereenvolgens de verschillende afwijzingsgronden.

i) Hoofdelijkheid vordering [groepsvennootschap 3]

De rechtbank stelt vast dat onduidelijkheid bestaat over de vraag of uit de kredietovereenkomst van 19 december 2018 en de aanvullende kredietovereenkomst van 11 oktober 2021 voor de kredietnemers, waaronder verzoekster, hoofdelijke verbondenheid voortvloeit voor de uit de kredietfaciliteit voortvloeiende verplichtingen. Verzoekster heeft – uitgaande van hoofdelijkheid – [groepsvennootschap 3] als schuldeiser toegelaten voor haar volledige vordering. Deze schuldeiser is ook in de door Beheer, [groepsvennootschap 1] en [groepsvennootschap 2] aangeboden akkoorden voor de volledige vordering toegelaten. Deze akkoorden zijn door alle schuldeisers aangenomen. Dit leidt ertoe dat [groepsvennootschap 3] – na homologatie van het door verzoekster aangeboden akkoord – als schuldeiser in de verschillende akkoorden in totaal 80% van haar vordering voldaan krijgt.

De rechtbank constateert dat dit aspect van belang kan zijn voor de vraag of [groepsvennootschap 3] voor het juiste bedrag in klasse 5 tot de stemming is toegelaten (artikel 384 lid 2 sub d Fw). Los van de vraag of dit tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden, wijst de rechtbank op het volgende. Uit voormelde kredietovereenkomst kan niet met zekerheid worden afgeleid of verzoekster zich hoofdelijk jegens [groepsvennootschap 3] heeft verbonden. Vast staat echter dat de gelden zijn verstrekt aan verzoekster en dat uit de overgelegde bankafschriften blijkt dat de gelden daadwerkelijk aan haar ter beschikking zijn gesteld. [groepsvennootschap 3] heeft in ieder geval uit dien hoofde een vordering op verzoekster ten bedrage van € 5.852.750. Of deze vordering een hoofdelijke aanspraak betreft of niet, is niet van belang voor (de homologatie van) het onderhavige akkoord. Mogelijk raakt dit de door Beheer, [groepsvennootschap 1] en [groepsvennootschap 2] aangeboden akkoorden, maar deze liggen niet ter homologatie aan de rechtbank voor. Van een afwijzingsgrond als bedoeld in artikel 384 lid 2 sub d Fw is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.

ii) Dwangcrediteuren

De NVWA en [schuldeiser 1] hebben aangegeven ten onrechte niet als dwangcrediteur te zijn aangemerkt. [schuldeiser 1] maakt bovendien bezwaar tegen de keuze van verzoekster ten aanzien van de schuldeisers die wel als dwangcrediteur buiten het akkoord zijn gehouden. Zij stellen dat aldus sprake is van een onjuiste klasseindeling, hetgeen een (ambtshalve) afwijzingsgrond als bedoeld in artikel 384 lid 2 sub c Fw oplevert.

Los van de vraag of het ten onrechte wel of niet kwalificeren van een crediteur als dwangcrediteur betrekking heeft op de klasseindeling als bedoeld in artikel 374 Fw en bij onjuiste kwalificering een afwijzingsgrond als bedoeld in artikel 384 lid 2 sub c Fw oplevert, wijst de rechtbank op het volgende. Blijkens haar zienswijze heeft de NVWA verzoekster op 23 maart 2023 bericht dat zij gebruik zal maken van haar stakingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 28a van de Regeling NVWA-tarieven. Desondanks heeft de NVWA ook gedurende de afkoelingsperiode haar werkzaamheden niet gestaakt. Ook voor [schuldeiser 1] geldt dat zij – zoals zij zelf stelt – haar werkzaamheden ten behoeve van verzoekster niet heeft willen opschorten. Dat zij dat deed in de veronderstelling dat zij als dwangcrediteur zou worden aangemerkt, maakt dit niet anders. Beide schuldeisers hebben zich niet feitelijk als dwangcrediteur gedragen.

Voor zover deze schuldeisers een beroep doen op artikel 384 lid 4 sub b Fw (afwijken van de absolute priority rule zonder redelijke grond), overweegt de rechtbank als volgt. Verzoekster heeft bij haar verzoekschrift een lijst van dwangcrediteuren overgelegd, waarop per crediteur is aangegeven waarom deze als dwangcrediteur is buiten het akkoord is gehouden. Ter zitting heeft verzoekster nader toegelicht op welke wijze deze lijst tot stand is gekomen. Uitgangspunt was dat zij wilde voorkomen dat de bedrijfsvoering binnen twee uur stil zou komen te liggen. Verzoekster heeft in dat verband na het deponeren van de startverklaring iedere (essentiële) leverancier gevraagd of deze de betreffende dienstverlening of levering wilde voortzetten. Indien voor de levering van de betreffende dienst of goederen geen redelijk alternatief voorhanden was, werd de betreffende leverancier als dwangcrediteur bestempeld. Een partij die potentieel als dwangcrediteur zou kunnen worden beschouwd, maar die positie niet heeft ingenomen is niet als zodanig aangemerkt. Ter zitting heeft de observator te kennen gegeven dat de wijze waarop verzoekster keuzes heeft gemaakt ten aanzien van de kwalificatie van de dwangcrediteuren naar zijn oordeel zuiver is geweest. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat voor de afwijking een redelijke grond bestaat en dat de NVWA en [schuldeiser 1] door deze afwijking van de rangorde niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

iii) Liquidatiescenario

Ten aanzien van de liquidatiewaarde en de uitgangspunten die bij de berekening daarvan zijn gehanteerd, overweegt de rechtbank als volgt. Verzoekster heeft voldoende duidelijk gemaakt dat een succesvolle (going concern) doorstart na faillissement niet te verwachten is. De onderneming van verzoekster is afhankelijk van de erkenningen van de NVWA. Deze erkenningen vervallen in faillissement, waardoor na een eventuele doorstart na faillissement opnieuw het aanvraagproces voor deze erkenningen doorlopen zal moeten worden. Gezien de (gebrekkige en door de NVWA gedoogde) toestand van de slachterij, is te verwachten dat omvangrijke investeringen noodzakelijk zullen zijn om opnieuw de vereiste erkenningen te kunnen verkrijgen. Het door [schuldeiser 1] geschetste scenario waarin in het faillissement van Beheer de aandelen in verzoekster door de curator kunnen worden verkocht, ligt om die reden niet in de lijn der verwachting. Daar komt bij dat verzoekster een verlieslatende vennootschap met weinig activa is en dat het niet waarschijnlijk lijkt dat een koper bereid is voor de aandelen een zodanige prijs te betalen dat dat scenario een reëel alternatief is. Ten slotte kan de rechtbank niet (summierlijk) vaststellen dat de omvang van de boedel in faillissement door eventuele vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid groter zou zijn dan door verzoekster bij de berekening van de liquidatiewaarde is gesteld. [schuldeiser 1] verwijst enkel naar grondslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid, die overigens individuele schuldeisers toe zouden kunnen komen en (in de regel) niet de faillissementscurator, maar onderbouwt dat niet met concrete feiten en omstandigheden. De observator heeft in zijn zienswijze niet opgemerkt dat sprake zou kunnen zijn van bestuurdersaansprakelijkheid. De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de (door verzoekster gehanteerde uitgangspunten bij de) berekening van de liquidatiewaarde.

Voor zover [schuldeiser 1] met haar stellingen een beroep doet op de afwijzingsgrond van artikel 384 lid 3 Fw, leidt dit niet tot een ander oordeel. Niet summierlijk is gebleken dat deze schuldeiser op basis van het akkoord slechter af is dan bij een vereffening van het vermogen van verzoekster in faillissement.

iv) Afwijzingsgronden

Ingevolge artikel 384 lid 1 Fw wijst de rechtbank een verzoek tot homologatie toe, tenzij zich één of meer van de afwijzingsgronden als bedoeld in artikel 384 lid 2 tot en met 4 Fw voordoen. De rechtbank zal dus moeten toetsen of zich een van de algemene afwijzingsgronden van artikel 384 lid 2 Fw voordoen. In dat kader moet zij beoordelen of:

1) de onderneming in de toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan (artikel 384 lid 2 sub a juncto artikel 370 lid 1 Fw);

2) alle schuldeisers op wie het akkoord betrekking heeft, tijdig voorafgaand aan de stemming daarvan in kennis zijn gesteld en op de juiste wijze op de hoogte zijn gebracht van de behandeling van het homologatieverzoek (artikel 384 lid 2 sub b juncto artikel 381 lid 1 en artikel 383 lid 5 Fw);

3) de informatie die in het akkoord en de bijlagen is opgenomen toereikend was en de stemming correct is uitgevoerd (artikel 384 lid 2 sub c juncto artikel 375 en artikel 381 Fw);

4) de schuldeisers op een correcte wijze zijn onderverdeeld in klassen (artikel 384 lid 2 sub c juncto artikel 374 Fw);

5) de schuldeisers voor het juiste bedrag tot de stemming zijn toegelaten (artikel 384 lid 2 sub d Fw);

6) de nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd (artikel 384 lid 2 sub e Fw);

7) er andere redenen zijn om de homologatie af te wijzen (artikel 384 lid 2 sub i Fw).

Op basis van de inhoud van het verzoekschrift, de bijlagen en de tijdens de behandeling in raadkamer gegeven toelichting, komt de rechtbank tot het oordeel dat onderneming in de toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan en dat, mede gezien hetgeen de rechtbank hiervoor onder 5.1 tot en met 5.9 heeft overwogen, voorts geen van de afwijzingsgronden van artikel 384 lid 2 Fw zich voordoet. Ook de afwijzingsgronden als bedoeld in artikel 384 lid 3 en 4 Fw, voor zover daar al een beroep op zou zijn gedaan, doen zich naar het oordeel van de rechtbank niet voor.

Nakoming van het akkoord is voldoende gewaarborgd. Verzoekster heeft stukken overgelegd waaruit blijkt dat door de koper het bedrag ten behoeve van de concurrente schuldeisers (klasse 4) in escrow is geplaatst en dat voor de koopovereenkomst en het akkoord benodigde financiering door de [bank 1] ter beschikking is gesteld. Door verzoekster en de koper is ten slotte bevestigd dat de nog resterende opschortende voorwaarden zijn vervuld.

Het voorgaande betekent dat het verzoek tot homologatie zal worden toegewezen en dat de verzoeken tot afwijzing van het homologatieverzoek worden afgewezen.

De rechtbank:

- homologeert het door [naam schuldenaar] aangeboden akkoord;

- wijst af hetgeen anders of meer is verzocht.

Dit vonnis is gegeven door mr. J.H. Steverink, voorzitter, mr. J. Schreurs-van de Langemheen en mr. B.A. Cnossen, rechters en in aanwezigheid van mr. W.J. van ‘t Spijker, griffier, in het openbaar uitgesproken op 4 december 2023.