3.3.2 Reikwijdte werknemersaanspraken op grond van artikel 40 lid 2 Fw

a. Personele werkingssfeer

Het loon is vanaf de datum van faillissement boedelschuld, aldus – samengevat – lid 2 van artikel 40 Fw en in lid 1 wordt voorts de term 'werknemers in dienst van de gefailleerde' gebezigd. Het gaat dus om loonafspraken van werknemers, maar hoe moet dit werknemersbegrip worden uitgelegd? De Hoge Raad heeft in 2000 geoordeeld,1 mede op basis van de wetsgeschiedenis van dit artikel, dat het loonbegrip in de Faillissementswet niet afwijkt van het loonbegrip in het Burgerlijk Wetboek (dat daarin overigens niet is gedefinieerd).2 In dat arrest sloot de Hoge Raad zich aan bij de conclusie van de advocaat-generaal die zich niet beperkte tot het begrip loon in de zin van salaris, maar het onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis ruimer formuleerde door te stellen dat deze wetsgeschiedenis uitwijst dat de wetgever op dit punt geen diversiteit van begrippen wenste.3 Dit is nog altijd staande jurisprudentie.4

Dat zou betekenen dat, naast het loonbegrip, ook het werknemersbegrip in artikel 40 Fw overeenkomt met dat in het BW. Hoewel in de wetgeschiedenis geen expliciete bevestiging van de conclusie in de vorige zin kan worden gelezen, lijkt de constatering dat geen andere bedoeling bestond mij juist. De discussie eind 19e eeuw omtrent de verkorting van de voor arbeidsovereenkomsten geldende opzegtermijnen onderschrijft dit, hoewel bedacht moet worden dat de Wet op de arbeidsovereenkomst toen nog (net) niet bestond. Overtuigender bewijs van de stelling dat door de wetgever in artikel 40 Fw consequent aansluiting is gezocht bij arbeidsrechtelijke begrippen in het Burgerlijk Wetboek kan gevonden worden in de nadien doorgevoerde wijzigingen in terminologie, bijvoorbeeld toen in zowel het Burgerlijk Wetboek als de Faillissementswet de term arbeider in werknemer werd veranderd en dienstbetrekking in arbeidsovereenkomst.5 Dit ondersteunt in elk geval de heden ten dage levende overtuiging dat hiertussen geen verschil bestaat. Dit betekent dat in de Faillissementswet is aangesloten bij het civielrechtelijke begrip werknemer.

b. Materiële werkingssfeer

Allereerst wijs ik opnieuw op het verschil tussen eigenlijke en oneigenlijke boedelschulden. Het gaat hier om de vraag wat als oneigenlijke boedelschuld kan worden beschouwd, omdat het als 'loon' in de zin van artikel 40 lid 2 Fw wordt beschouwd en daarmee krachtens de wet de status van boedelschuld verwerft.

Ter afbakening: een voorbeeld van een eigenlijke boedelschuld, die weliswaar verband houdt met de arbeidsovereenkomst, maar niet voortvloeit uit artikel 40 lid 2 Fw, is de vordering in verband met onregelmatige opzegging door de curator. Deze vordering is niet als loon aan te merken, maar ontstaan doordat de curator in strijd heeft gehandeld met een verplichting, namelijk in dit voorbeeld de verplichting de opzegtermijn in acht te nemen. Beltzer bestempelt de gefixeerde schadevergoeding niettemin als afgeleide van loon en deze vordering dientengevolge via artikel 40 lid 2 Fw als boedelschuld.6 Bij de huidige stand van zaken is dit uiteindelijk, ook na Koot/Tideman, nog altijd lood om oud ijzer. Een ander, verouderd voorbeeld is de vergoeding vanwege kennelijk onredelijk ontslag door de curator. Het wordt hier toch genoemd, omdat de Hoge Raad in het betreffende arrest (Van Gelder Papier) sprak van "analogische toepassing" van artikel 40 Fw, hetgeen door mij, met Schaink,7 als ongelukkig wordt bestempeld, nu dit onterecht de indruk kan wekken dat het toch een uit de wet voortvloeiende, oneigenlijke boedelschuld betreft, met – na Koot/Tideman – vrij wezenlijke gevolgen. Ik meen dat dit niet werkelijk de bedoeling van de Hoge Raad kan zijn geweest en dat het ervoor moet worden gehouden dat deze specifieke vordering indertijd als eigenlijke boedelschuld werd gekwalificeerd, omdat zij door toedoen van de curator ontstond. Ook een contractuele vergoeding die verschuldigd wordt doordat een curator een werknemer aan zijn concurrentiebeding houdt, kan worden geacht een eigenlijke boedelschuld te zijn. Het ligt voor de hand te oordelen dat dit ook geldt voor de door de rechter op grond van artikel 7:653 lid 5 Burgerlijk Wetboek toegewezen vergoeding.8 Ontslagvergoedingen, van welke aard ook (transitievergoeding, billijke vergoeding of anderszins), vallen hoe dan ook niet onder het loonbegrip van artikel 40 lid 2 Fw; deze komen in de volgende paragraaf over beëindigingsvergoedingen aan de orde.

Welke aanspraken vallen dan wel onder het loonbegrip van artikel 40 lid 2 Fw? Dit loonbegrip is, als vastgesteld, identiek aan het loonbegrip van artikel 7:610 lid 1 BW.9 Loon is datgene wat als bedongen tegenprestatie voor de arbeid door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is of zal zijn.10 Onder loon valt alleen de tegenprestatie van de werkgever voor de door de werknemer verrichte arbeid, waardoor fooien van derden niet tot het loonbegrip behoren.11 Ook pensioen is geen loon in de zin van het Burgerlijk Wetboek.12 Indien sprake is van vrijwilligerswerk en er weliswaar aanspraak bestaat op een vrijwilligersvergoeding, is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst en daarmee ook geen aanspraak uit hoofde van artikel 40 Fw jegens de boedel. Het loonbegrip wordt niettemin ruim uitgelegd, met voorgaande kanttekeningen, en over het algemeen bestaat hierover weinig discussie.

Onder loon in de zin van artikel 40 lid 2 Fw vallen derhalve ook alle emolumenten, zoals vakantiebijslag en dertiende maand.13 Ook overwerkvergoeding, bonus en winstaandeel worden tot loon in deze zin gerekend.14

De vraag is wel nu of dit ook geldt voor uitbetaling van bij het einde van de arbeidsovereenkomst openstaande vakantiedagen. Het antwoord daarop luidde bevestigend, aldus de Hoge Raad in 1999: bij het einde van de arbeidsovereenkomst openstaande vakantiedagen, ongeacht of deze voor of na het faillissement zijn opgebouwd, leverden een boedelschuld op.15 De redenering was hierbij dat deze als loon in de zin van artikel 7:641 BW moeten worden aangemerkt,16 welke vordering eerst opeisbaar wordt door het beëindigen van het dienstverband. De vraag is of hierin wijziging is gekomen na het arrest Koot/Tideman en werd opgeworpen vanuit de gedachte dat de Hoge Raad in dit arrest expliciet afstand nam van onder meer het standpunt dat de backserviceverplichting – ontstaan door toedoen (lees: opzegging) zijdens de curator – als boedelschuld zou moeten worden aangemerkt. Zou dat dan niet ook gelden ten aanzien van vakantiedagen, die immers pas opeisbaar worden doordat de curator opzegt? Het antwoord luidt echter: nee, want het ging en gaat hier nog altijd om een boedelschuld in de categorie (i), voortvloeiend uit de wet. Immers, uitbetaling van vakantiedagen valt onder het loonbegrip, zo valt uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad af te leiden.17 Het was dus al niet een boedelschuld op grond van het toedoen-criterium en het sneuvelen daarvan heeft voor deze materie dus geen gevolgen.18 In zoverre is het begrijpelijk dat de Hoge Raad in Koot/Tideman met naam en toenaam afstand nam van bepaalde oudere arresten (zoals Frima/Blankers en De Ranitz/Ontvanger), maar daarbij het eerder aangehaalde arrest LISV/Wilderink, waarin was uitgemaakt dat deze vordering op betaling van vakantiedagen als boedelschuld had te gelden, ongenoemd liet.

In 2017 maakte de Hoge Raad aan eventuele (mijns inziens ongefundeerde) twijfel een eind door op prejudiciële vragen van een kantonrechter in een zaak tussen een curator en UWV te oordelen:19

De Hoge Raad concludeert vervolgens onomwonden dat geen aanleiding bestaat – ook niet in verband met hetgeen hij in Koot/Tideman q.q. overwoog – terug te komen van de hiervoor in 3.3.2 weergegeven oordelen uit het arrest LISV/Wilderink q.q. Die oordelen geven dus het geldende recht weer.

Terzijde, maar wel het vermelden waard: de Hoge Raad beantwoordde in dit arrest ook een andere vraag, namelijk of de curator gerechtigd is de werknemers te verplichten gedurende de opzegtermijn vakantiedagen op te nemen (met het kennelijke oogmerk de boedelvordering in omvang te beperken, hetgeen voordelig voor de gezamenlijke schuldeisers zou zijn). Hij beantwoordt deze vraag ontkennend, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van het wetsartikel betreffende de opname van vakantiedagen.20 Met de strekking van het wettelijk stelsel is niet verenigbaar, aldus de Hoge Raad, dat de werknemer door de curator van de gefailleerde werkgever met het oog op het belang van de boedel zou kunnen worden gedwongen tot het opnemen van vakantiedagen. De curator kan dus niet langs deze weg beletten dat de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst jegens de boedel zijn recht uitoefent op uitbetaling van niet-genoten vakantie in geld (artikel 7:641 BW in verbinding met artikel 7:645 BW).21

Omdat de curator naar mijn mening ook gehouden is aan de artikelen 7:623 en 624 BW betreffende het moment van uitbetaling van het loon, is ook artikel 7:625 BW van toepassing op te late betaling van dit loon door de curator (al zal UWV deze verplichting veelal – maar niet altijd – overnemen), die dan aangesproken kan worden op betaling van deze wettelijke verhoging. Deze 'boete' is eveneens boedelschuld, omdat deze is ontstaan door een handelen of nalaten van de curator in strijd met een op hem rustende verbintenis c.q. verplichting.

Ten slotte mag niet onvermeld blijven dat artikel 40 lid 2 Fw sinds 1968 naast loon een tweede categorie boedelschulden bevat, namelijk de "met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden". Het gaat dan om premieschulden in de zin van de Pensioenwet.22 Hierbij wijst Schaink, in een overigens veel uitgebreidere beschouwing over pensioenaspecten die zijn verbonden aan het faillissement van een werkgever, nog op het verschil tussen het werkgevers- en het werknemersdeel van de premies;23 beide leveren een boedelschuld op, maar het belang van het onderscheid is erin gelegen dat de pensioenuitvoerder bij het incasseren van een werkgeversdeel bij de curator van een failliete werkgever niet profiteert van het voorrecht van artikel 3:288 aanhef en sub e BW, nu hij niet als werknemer in de zin van dat artikel kan worden aangemerkt. Een pensioenuitkering waarop een directeur-grootaandeelhouder aanspraak heeft in het kader van een in eigen beheer opgebouwd pensioen kwalificeert niet als loon in de zin van artikel 40 lid 2 Fw.24

c. Temporele werkingssfeer

De specifieke kwalificatie van loon als boedelschuld heeft vanaf de faillietverklaring te gelden. Er geldt geen einddatum. Ook voor werknemers die in verband met voortzetting van de onderneming (mogelijk op de voet van artikel 98 Fw) in dienst blijven, alsook voor werknemers die door de curator worden aangetrokken, geldt, naar op basis van huidig recht mag worden aangenomen, dat (al) het loon als boedelschuld wordt aangemerkt. Dat is te rechtvaardigen als de curator gebruik wenst te blijven maken van de diensten van de werknemer, zowel als dat slechts gedurende de opzegtermijn gebeurt, alsook in het geval hij werknemers langer in dienst houdt of zelfs aantrekt. Eerder is echter naar voren gebracht dat dit minder goed verdedigbaar is ten aanzien van het loon over de opzegtermijn, zonder dat de curator van de diensten van betrokken werknemers gebruik wil blijven maken. Die groep uitzonderen, zoals het Voorontwerp Insolventiewet voorstond, waarbij het loon uitsluitend als boedelvordering kwalificeerde als de curator verklaard had de arbeidsovereenkomst (voor korte of langere tijd) gestand te doen, komt logisch voor. De nagestreefde effecten vanuit zowel de beschermings- als continuïteitsgedachte achter artikel 40 lid 2 Fw komen vanwege met name de loongarantieregeling niet in gevaar. Datzelfde geldt overigens voor de preferente positie van UWV, nu deze een zelfstandige wettelijke basis kent in artikel 66 lid 3 WW.

Conclusie ten aanzien van artikel 40 lid 2 Fw luidt dat dit in laatstbedoelde zin kan worden aangepast, waardoor het als volgt komt te luiden:

Vergeet de curator op te zeggen, bijvoorbeeld omdat hij niet bekend was met het bestaan van de arbeidsovereenkomst, dan geldt in beginsel ook dat de alsdan bestaande loonvordering als boedelschuld is aan te merken. Op de curator rust een vergaande onderzoekplicht; indien hij beschikt over de administratie moet ook eenvoudig na te gaan zijn wie op de loonlijst staat ten tijde van het faillissement.