5.2.3 Afstand van het retentierecht met behoud van voorrang

168. Een pand- of hypotheekhouder die de teruggehouden zaak wil executeren en een retentor kunnen in het kader van de executie onderling afspreken dat de retentor jegens eerstgenoemde afstand doet van zijn retentierecht, dat de pand- of hypotheekhouder executeert (vrij van retentierecht), terwijl de retentor wél zijn voorrang op de executieopbrengst behoudt.12 Op zichzelf is dit een geldige afspraak tussen de hypotheekhouder en de retentor. Het is mogelijk om alleen jegens een derde – los van de schuldenaar – afstand te doen van het retentierecht.3 Deze afspraak vereist wel enige waakzaamheid bij de retentor. Als hij geen beslag heeft gelegd, heeft hij geen directe aanspraak op de executieopbrengst.4 Het verhaalsrecht met voorrang materialiseert slechts bij executie en alleen wanneer de retentor beslag heeft gelegd. Door het maken van deze afspraak, zonder dat hij zelf beslag heeft gelegd, is de retentor afhankelijk van het handelen van de executerende hypotheekhouder. Volgens de afspraak moet de pand- of hypotheekhouder uit de netto-executieopbrengst eerst de vordering van de retentor voldoen. Dit is een contractuele afspraak tot ‘doorbetaling’. Als de hypotheekhouder hieraan niet vrijwillig voldoet, zal de retentor tegen hem moeten procederen om alsnog het bedrag te krijgen waar hij op grond van de onderlinge afspraak recht op heeft. Mocht de executant failliet gaan, dan heeft de retentor alleen een vordering die hij in diens faillissement kan indienen. Om zeker te zijn van een rechtstreekse aanspraak op de executieopbrengst moet de retentor, naast het maken van de afspraak, ook beslag leggen. Conservatoir beslag volstaat.5 De voorrang van de retentor vloeit voort uit de contractuele afspraak met de executerende hypotheekhouder. Ook al verliest de retentor het recht tot terughouding door afstand; dat betekent niet dat hij ook zijn verhaalsrecht met voorrang verliest (mits daarover een afspraak is gemaakt). Zulk verlies van een recht, terwijl het verhaalsrecht met voorrang behouden blijft, is geen onbekende figuur in het vermogensrecht. Iets vergelijkbaars speelt bijvoorbeeld bij inning door de curator van een stil verpande vordering tijdens faillissement van de pandgever. Door de inning gaat de vordering en daarmee het pandrecht teniet, maar de pandhouder behoudt voorrang op het geïnde.6 Ook de mogelijkheid van (eigenlijke) achterstelling op grond van art. 3:277 lid 2 BW illustreert dat de hier bedoelde afspraak geldig kan worden gemaakt. Een achterstelling op grond van art. 3:277 lid 2 BW houdt in dat de junior rang neemt na de senior bij uitdeling van de executieopbrengst. Retentor en hypotheekhouder zouden hun afspraak ook vorm kunnen geven door middel van een afstand van het ‘gehele’ retentierecht, gecombineerd met een achterstelling van de hypotheekhouder bij de retentor bij de verdeling van de executieopbrengst.7 Dit heeft hetzelfde effect als de afstand van het retentierecht met behoud van voorrang waar het in deze paragraaf over gaat. Het is kortom mijns inziens mogelijk dat de retentor jegens de executant afstand doet van de terughouding, maar vervolgens wel met de voorrang die toekomt aan het retentierecht wordt voldaan uit de executieopbrengst.

Afstand van het retentierecht impliceert niet noodzakelijk dat de retentor de onroerende zaak moet ontruimen. Een aannemer zou ook de feitelijke macht kunnen uitoefenen zonder een retentierecht te hebben. Wel is het zo dat een aannemer die afstand heeft gedaan van het retentierecht, zonder te ontruimen, zich er daarna niet meer op kan beroepen. Afstand van wilsrechten is in beginsel onherroepelijk.8 Als de retentor afstand doet jegens de executant, brengt dat mee dat de executant het goed zonder retentierecht executeert. Ook de koper heeft dan geen last van het retentierecht.

169. Wanneer schuldeisers zijn begonnen met het nemen van executiemaatregelen, ligt een faillissement van de schuldenaar wellicht op de loer. Als de retentor zelf zou executeren, zou faillissement van de beslagschuldenaar vóór de levering aan de executiekoper9 meebrengen dat het beslag zou vervallen (art. 33 Fw). De retentor is dan niet meer bevoegd om te beschikken. Hij kan de executie dan niet voltooien. Bijkomend voordeel van de bovengenoemde afspraak voor de retentor, is dus dat een tussentijds faillissement van de schuldenaar geen roet in het eten kan gooien. Panden hypotheekhouders zijn ingevolge art. 57 Fw daarentegen separatist: zij kunnen hun recht van parate executie uitoefenen alsof er geen faillissement is. Wanneer de schuldenaar failliet gaat nadat de executie door een pand- of hypotheekhouder is begonnen, staat dat dan ook niet aan de weg aan de voortzetting ervan.10 De afspraak tussen retentor en executant wordt niet geraakt door het faillissement. Het is een afspraak tussen de schuldeisers onderling, waar de schuldenaar niet bij betrokken is – en diens curator evenmin.11

Mits het wordt gecombineerd met het leggen van beslag, biedt afstand van het retentierecht in het kader van de uitwinning de retentor een goede mogelijkheid om met weinig risico zijn vordering voldaan te krijgen. Dit kan een aansporing voor de retentor zijn om niet op zijn handen te blijven zitten en zodoende de patstelling op te heffen.