Rb. Noord-Holland, 28-04-2020, nr. 8423099

[eiser] heeft [gedaagde] op 6 april 2020 gedagvaard.

Op 14 april 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het verzoek van [gedaagde] om tijdens deze zitting ook het door haar ingediende ontbindingsverzoek (zaaknummer 8434997 AO VERZ 20-54) te behandelen, is door de kantonrechter afgewezen omdat in verband met de uitbraak van het coronavirus momenteel alleen de meest urgente zaken door gaan. [gedaagde] heeft de kantonrechter verzocht haar ontbindingsverzoekschrift inclusief producties te beschouwen als stuk waarop [gedaagde] zich in dit kort geding wenst te beroepen. Ter zitting heeft [gedaagde] pleitaantekeningen overgelegd en voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

[eiser] , geboren [in 1983] , is op 1 maart 2017 voor onbepaalde tijd bij [gedaagde] in dienst getreden in de functie van Project Engineer op de afdeling Werktuigbouwkunde. Het salaris bedraagt € 4.676,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag op basis van 40 uur per week.

[gedaagde] is een architectenbureau gespecialiseerd in het ontwerpen van luxe motorjachten. [gedaagde] verzorgt het ontwerp (design) en de techniek (engineering) van unieke superjachten. Daarnaast richt zij zich op het onderzoeken en ontwikkelen van nieuwe technologieën en toepassingen voor superjachten en biedt [gedaagde] service nadat de jachten zijn opgeleverd.

Op 25 september 2019 heeft [eiser] zich ziekgemeld met stress gerelateerde klachten.

Op 25 oktober 2019 is door de bedrijfsarts van Arbo Concern een probleemanalyse opgesteld, waarin – voor zover van belang - het volgende is opgenomen:

‘(…)

Op basis van de aard en ernst van de beperkingen acht ik werknemer tijdelijk verminderd belastbaar voor eigen werk, ik acht werknemer wel belastbaar voor het voeren van probleemoplossende gesprekken.

Werknemer schetst de situatie waarbij hij aangeeft gedurende langere tijd onduidelijkheid in zijn functie (en de toekomst ervan) te ervaren. Hierover zouden met werkgever al meerdere gesprekken zijn gevoerd, met een voor werknemer niet-werkbare uitkomst. Dit heeft voor werknemer geleid tot het ontstaan van klachten en beperkingen, welke feitelijk niet voortkomen uit ziekte of gebrek, maar desalniettemin aanwezig zijn, waardoor hij momenteel beperkt belastbaar is. Met werknemer heb ik besproken dat hij m.i. alleen tot herstel kan komen indien voor deze werkgerelateerde zaken een structurele oplossing wordt gevonden. Mijn advies hierin is dan ook dat werkgever en werknemer z.s.m. met elkaar in gesprek dienen te treden inzake de problematiek en dienen te kijken naar of (en hoe) met elkaar verder?

(voorwaarde voor een succesvolle re-integratie is een duidelijke functieomschrijving en –invulling aan de hand waarvan werknemer duurzaam kan hervatten in zijn werkzaamheden.)

(…)’

Naar aanleiding hiervan hebben partijen een plan van aanpak opgesteld waarin is afgesproken dat op 15 en 29 november 2019 probleemoplossende gesprekken zouden plaatsvinden.

Op 17 december 2019 is [eiser] opnieuw bij de bedrijfsarts geweest, die daarna als volgt terugkoppelde:

‘Belanghebbende heeft verzuimd vanwege beperkingen in het persoonlijk en het sociaal functioneren. Zoals eerder vermeld, zijn deze beperkingen ontstaan en worden ze nog in stand gehouden door werkgerelateerde factoren, waarbij geen sprake is van een ziekte en/of gebrek. De verwachting is dan ook dat de beperkingen direct zullen herstellen, nadat de werkgerelateerde factoren zijn opgelost. Derhalve adviseer ik u de werkgerelateerde factoren spoedig verder op te lossen en tot een afronding te komen, waarbij een hersteld melding afgesproken kan worden’.

Partijen hebben op 15 en 29 november en 20 december 2019 met elkaar gesproken. Op laatstgenoemde datum is gesproken over de terugkoppeling van de bedrijfsarts van 17 december 2019 en is door [gedaagde] een beëindigingsvoorstel gedaan. Diezelfde dag is aan [eiser] een concept-vaststellingsovereenkomst toegestuurd, met het verzoek uiterlijk 31 december 2019 te reageren.

Bij e-mail van 23 december 2019 heeft [eiser] aan senior HR Advisor [HR adviseur] (hierna: [HR adviseur] ) een aantal zaken bevestigd dat in het gesprek op 20 december 2019 besproken is:

(…)

· [gedaagde] conformeert zich naar advies Arbo Concern. Kies ik ervoor om een deskundig oordeel willen van het UWV, dan stopt [gedaagde] mijn loon voor de duur (soms 6 tot 8 weken) van het oordeel van het UWV. Na het oordeel van het UWV wordt gekeken hoe om te gaan met het ingehouden loon. Hiervoor moeten vooraf aparte afspraken gemaakt worden met [gedaagde] .

· Arbo Concern: ik heb aangegeven dat ik er moeite mee heb, dat je 10 minuten op gesprek komt en 100% wordt afgekeurd voor werk, maar hersteltijd is niet nodig. Arbodienst (Arbo Concern) vindt een Burn-out dan ook een verzamelnaam.

· Hersteltijd is niet direct gekoppeld aan het voorstel. Mocht het deskundige oordeel van het UWV anders zijn dat dat van Arbo Concern, dan neemt [gedaagde] dit niet direct over.’

Bij e-mail van 24 december 2019 heeft [HR adviseur] hierop – voor zover van belang - als volgt gereageerd:

‘(…)

Wij hebben een advies van de bedrijfsarts ontvangen die ons helpt bij het verder kunnen maken van afspraken t.a.v. re-integratie, herstel en oplossingen. Wij gaan uit van het advies van de bedrijfsarts. Indien je het niet eens bent met het advies van de bedrijfsarts dan heb je de mogelijkheid tot het aanvragen van een Deskundigen Oordeel (DO) via het UWV. (…) Aangezien jij het advies van de bedrijfsarts in twijfel trekt, stelt [gedaagde] dat het op jouw risico is t.a.v. hoe om te gaan met de arbeidsuren tot het oordeel er is. Immers, wij bieden een oplossing voor het onderliggende probleem van jouw verzuim. Derhalve zou het geen ziekte-uren noch reguliere loon-uren kunnen zijn. [gedaagde] stelt voor het als vakantieverlof wordt geregistreerd en wanneer het oordeel van het UWV in lijn is met jouw visie, zal [gedaagde] de uren/het loon corrigeren met terugwerkende kracht.

(…)’

Bij e-mail van 20 januari 2020 heeft [eiser] [gedaagde] laten weten dat hij een deskundigenoordeel bij het UWV gaat aanvragen.

Wegens het uitblijven van een reactie op het beëindigingsvoorstel, heeft [gedaagde] dit voorstel bij e-mail van 21 januari 2020 ingetrokken en [eiser] uitgenodigd voor een probleemoplossend gesprek over de functieomschrijving en –invulling op 24 januari 2020.

[eiser] is niet op deze uitnodiging ingegaan. Bij e-mail van 23 januari 2020 heeft zijn gemachtigde onder andere aangegeven dat een gesprek gezien de arbeidsongeschiktheid te belastend is voor [eiser] , en bovendien niet urgent is aangezien [eiser] door ziekte toch niet kan werken.

Bij e-mail van 24 januari 2020 heeft [gedaagde] zich – onder verwijzing naar het oordeel van de Arbo-arts – op het standpunt gesteld dat [eiser] medische gezien in staat is met haar in gesprek te gaan. Verder heeft [gedaagde] kenbaar gemaakt dat de kwestie over de functieomschrijving en –invulling wat haar betreft zonder mediator kan worden opgelost, maar dat zij desondanks bereid is tot mediation.

Nadat partijen over en weer een door hen voorgestelde mediator hadden afgewezen, heeft [gedaagde] in een e-mail van 30 januari 2020 aan [eiser] de keuze gegeven tussen twee alternatieve mediators. [eiser] werd verzocht zijn keuze voor een van beiden uiterlijk 31 januari 2020 om 12.00 uur kenbaar te maken.

Omdat een reactie hierop uitbleef, heeft [gedaagde] [eiser] op 31 januari 2020 om 15:41 uur het volgende gemaild:

‘Tot op heden hebben wij geen reactie op onderstaande mail van jou mogen ontvangen. Wij maken hieruit op, dat je geen prijs meer stelt op mediation.

Er is geen sprake van ziekte of gebrek, je wordt in staat geacht oplossend met ons in gesprek te gaan, je reageert niet op onderstaande dus verwachten wij je aanstaande dinsdag 4 februari aanstaande om 09.00 uur weer op kantoor om het gesprek en je werkzaamheden te hervatten.

Indien jij hier geen gehoor aan geeft, zijn wij genoodzaakt vanaf dat moment jouw afwezige dagen als vakantieverlof aan te merken.’

Bij e-mail van 31 januari 2020 om 18:10 uur heeft de gemachtigde van [eiser] geschreven:

‘Ik kijk er zsm naar. Vermoedelijk zal client met een van de twee voorgestelde mediators akkoord gaan.’

Op 3 februari 2020 heeft gemachtigde van [eiser] aan [gedaagde] gemaild:

‘Client kiest dan voor [mediator 1].

Ik neem aan dat de mediator op uw instructie contact met client zal opnemen voor het maken van een eerste afspraak.’

[eiser] heeft geen gehoor gegeven aan de uitnodiging voor het gesprek op 4 februari 2020.

Bij e-mail van 5 februari 2020 heeft de gemachtigde van [gedaagde] het volgende geschreven:

‘(…).

Van cliënte heb ik begrepen dat uw cliënte gisteren (4 februari 2020) niet op het werk is verschenen. Dit ondanks het uitdrukkelijke verzoek afgelopen vrijdag (31 januari) aan uw cliënt om vanaf dinsdag 09.00 uur zijn werkzaamheden te hervatten. Cliënte was voornemens gisteren tevens toe te lichten wat de komende periode precies van hem wordt verwacht qua werkzaamheden daar uw cliënt op dit punt onduidelijkheid zou ervaren.

Uw cliënt heeft bovendien niet aangekondigd dat hij thuis zou blijven. Wel heb ik begrepen dat u maandag (3 februari) aan het einde van de middag in een kort bericht hebt aangegeven dat uw cliënt kennelijk alsnog zou willen gaan mediaten en dat zijn voorkeur zou uitgaan naar [mediator 1] als mediator (een van de vorige week door cliënte voorgestelde mediators).

Uw cliënt was echter verzocht uiterlijk voor vrijdag 31 januari om 12.00 uur aan te geven welke van de voorgestelde mediators de voorkeur van uw cliënt heeft. Vervolgens heeft uw cliënt helemaal niets van zich laten horen. Uw cliënt heeft niet aangegeven welke mediator zijn voorkeur had een heeft ook niet anderszins gereageerd op het voorstel van cliënte. Afgelopen vrijdag heeft cliënte dan ook aangeven dat uw cliënt kennelijk geen prijs meer stelt op mediation en uw cliënt verzocht zijn werk op dinsdag 4 februari te hervatten.

Cliënte benadrukt in dat kader dat uw cliënt vorige week de aanvankelijk voorgestelde mediator heeft afgewezen (omdat zij volgens uw cliënt niet onafhankelijk zou zijn, waar cliënte het overigens niet mee eens is). Cliënte heeft vervolgens afgelopen donderdag onverplicht twee andere mediators voorgesteld, op welke voorstel uw cliënt dus niet (tijdig) heeft gereageerd. Cliënte hee van meet af aan aangegeven dat mediation wat haar betreft niet nodig is om de kwestie over de functieomschrijving en –invulling onderling met elkaar op te lossen. Alleen omdat uw cliënt erop stond dat een mediationtraject zou worden ingezet, heeft cliënte als teken van goed vertrouwen een voorstel gedaan voor een mediatior. Cliënte heeft daarbij uitdrukkelijk aangegeven dat zij wel van uw cliënt verwacht dat hij serieus bereid is tot een oplossing te komen.

Door het gedrag van uw cliënt heeft cliënte er geen vertrouwen in dat uw cliënt op dit moment serieus bereid is om met cliënte tot een oplossing te komen. Cliënte zien dan ook niet in dat uw cliënt op dit moment serieus bereid is om met cliënte tot een oplossing te komen. Cliënte ziet dan ook niet in wat uw client meent te willen bereiken via mediation. Dit los van het feit dat tussenkomst van een mediator voor de kwestie over de functie-inhoud wat cliënte betreft niet nodig is. Cliënte is bevoegd werkinstructies te geven en zal dat ook doen.

Inmiddels verricht uw cliënt al sinds 25 september 2019, dus ruim 4 maanden, geen werkzaamheden. Dit terwijl uw cliënt medisch gezien in staat is zijn werkzaamheden te hervatten. Zie in dat kader de adviezen van de bedrijfsartsen van 25 oktober en 17 december 2019. Cliënte heeft de afgelopen maanden veel inspanningen verricht om in goed overleg met uw cliënt tot een oplossing te komen van de door uw cliënt ervaren onduidelijkheid aangaande zijn functie. Cliënte is er veel aan gelegen dat uw cliënt spoedig weer aan het werk gaat.

Uw cliënt dient dan ook zijn werkzaamheden te hervatten. Daartoe is hij medisch gezien in staat. Cliënte zal uw cliënt helpen bi het verduidelijken van de door hem te verrichten werkzaamheden. Uw cliënt wordt volgende week dinsdag (11 februari a.s. om 09.00 uur) verwacht op het werk (bij de Control Room). De werkinstructies zullen dan door zijn leidinggevende woorden toegelicht, waarbij uw cliënt de gelegenheid zal hebben zo nodig vragen te stellen over de werkzaamheden.

Verschijnt uw cliënt wederom niet op het werk, dan zal cliënte de loondoorbetaling stopzetten. Cliënte is namelijk geen loon verschuldigd voor de tijd waarin uw cliënt geen werkzaamheden verricht. Gezien het bovengenoemde komt de omstandigheid dat uw cliënt geen werk verricht bovendien in redelijkheid voor rekening van uw cliënt.

(…)’

[eiser] heeft geen gehoor gegeven aan de oproep voor 11 februari 2020. Ter toelichting heeft de gemachtigde van [eiser] in zijn e-mail van 11 februari 2020 (onder meer) geschreven dat [eiser] geen gehoor zal geven aan de oproep om weer op het werk te verschijnen omdat hij arbeidsongeschikt is. Verder schrijft hij dat [gedaagde] de re-integratie frustreert door de mediation op oneigenlijke gronden af te zeggen en verzoekt hij [gedaagde] om alsnog mee te werken aan mediation.

Bij e-mail van 13 februari 2020 is [eiser] geïnformeerd dat vanaf 11 februari 2020 de salarisbetaling was stopgezet omdat hij die dag niet op het werk is verschenen, terwijl hij volgens de bedrijfsarts in staat is probleemoplossende gesprekken te voeren. Verder stelt [gedaagde] zich in voornoemde e-mail op het standpunt dat mediation niet nodig is en dat zij uit het uitblijven van een reactie van [eiser] op de twee voorgestelde mediators heeft geconcludeerd dat hij kennelijk geen prijs meer stelde op mediation.

Bij e-mail van 20 februari 2020 heeft de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] gesommeerd te bevestigen dat het salaris wordt doorbetaald.

In een e-mail van 24 februari 2020 heeft de gemachtigde van [gedaagde] onder meer laten weten tot hervatting van de loondoorbetaling over te gaan zodra [eiser] zich alsnog bereid verklaart zijn werkzaamheden te hervatten.

Bij e-mail van 26 februari 2020 heeft de gemachtigde van [eiser] hierop als volgt gereageerd:

‘(…). Cliënt vindt de houding van uw cliënte niet probleem oplossend omdat zij mediation uit de weg gaat, nadat zij eerder had toegezegd dat wel te willen.

Cliënt kan uw cliënte echter niet dwingen tot mediation.

Cliënt kiest er dan voor om het gesprek aan te gaan met mevrouw [HR adviseur] , maar omdat hij stress heeft over de situatie wil hij dat graag op neutraal terrein doen.

(…)’

Bij e-mail van 28 februari 2020 is [eiser] uitgenodigd voor een gesprek op 4 maart 2020 op het kantoor van [gedaagde] . Afspreken op een andere locatie is volgens [gedaagde] onnodig nu eerdere gesprekken ook zonder problemen op haar kantoor hebben plaatsgevonden.

Bij e-mail van 29 februari 2020 heeft de gemachtigde van [eiser] onder meer toegelicht dat [eiser] vanwege stressklachten bij voorkeur op de voorgestelde neutrale locatie afspreekt, die zich op circa 5 minuten fietsafstand van het kantoor van [gedaagde] bevindt.

Partijen hebben elkaar 4 maart 2020 niet getroffen omdat zij beiden op een andere locatie waren.

Bij e-mail van 12 maart 2020 is [eiser] verzocht uiterlijk 16 maart 2020 schriftelijk aan [gedaagde] te bevestigen dat hij weer aan het werk gaat, bij gebreke waarvan ontslag kan volgen wegens het ontbreken van een vruchtbare basis voor verdere samenwerking.

[eiser] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven waarna [eiser] dit kort geding is gestart en [gedaagde] een ontbindingsverzoek heeft ingediend.

[eiser] vordert dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening [gedaagde] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te voordelen om:

I. het salaris van [eiser] ad € 4.676,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag vanaf 4 februari 2020 door te betalen, steeds maandelijks voor het einde van de maand, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging te berekenen vanaf iedere eerste dag van de kalendermaand waarin de salarisbetaling verschuldigd werd tot de dag der algehele voldoening;

II. aan [eiser] een vergoeding te betalen voor gemaakte buitengerechtelijke kosten ad € 1.115,62 (2 punten, liquidatietarief Tarief I), inclusief BTW;

III. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure, daaronder begrepen een salaris gemachtigde.

[eiser] legt – kort weergegeven – het volgende aan de vordering ten grondslag. [eiser] heeft zich najaar 2019 moeten ziekmelden met burn-outklachten. Deze klachten zijn veroorzaakt door het harde werken aan de ene kant en de onzekerheid met betrekking tot zijn positie bij [gedaagde] aan de andere kant. Deze onzekerheid is het gevolg van het feit dat zijn functie ophoudt te bestaan doordat 75-80% van zijn verantwoordelijkheden worden overgenomen door de jachtbouwers waarvoor [gedaagde] schepen ontwierp. [eiser] is momenteel nog steeds ziek. Dit wordt onderschreven door de Arbodienst in het oordeel van 25 oktober 2019, welk oordeel tot op heden niet is herroepen. [eiser] werkt ook mee aan zijn re-integratie, zodat [gedaagde] wettelijk verplicht is het salaris door te betalen tijdens ziekte. Door van [eiser] te verlangen dat hij zijn werkzaamheden weer hervat, is [gedaagde] ten onrechte voorbij gegaan aan de arbeidsongeschiktheid van [eiser] . [eiser] heeft bovendien de re-integratie gefrustreerd door de mediation op oneigenlijke gronden af te zeggen. [gedaagde] had het loon vanaf 11 februari 2020 niet mogen stopzetten en had over de periode van 4 tot 11 februari 2020 niet zonder toestemming van [eiser] vakantiedagen mogen afschrijven.

[eiser] heeft recht en een spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening.

[gedaagde] betwist de vordering. Zij voert – samengevat – het volgende aan.

De vordering van [eiser] moet worden afgewezen. [eiser] is niet arbeidsongeschikt in de zin van artikel 7:629 lid 1 BW. Dat blijkt uit de oordelen van de bedrijfsarts van 25 oktober 2019 en 17 december 2019, waarin staat dat de beperkingen van [eiser] niet voortkomen uit ziekte of gebrek. De verklaring van de praktijkondersteuner van de huisarts die [eiser] heeft overgelegd, is ontoereikend om aan te nemen dat wél sprake is van arbeidsongeschiktheid. Een praktijkondersteuner kan -anders dan bedrijfsarts of verzekeringsarts - geen oordeel geven over de vraag in hoeverre de klachten van [eiser] hem beperken in het verrichten van werkzaamheden. Tot slot is van belang dat [eiser] geen deskundigenoordeel van UWV heeft overgelegd, hetgeen reden is zijn verzoek op grond van artikel 7:629a BW niet-ontvankelijk te verklaren.

Mocht worden aangenomen dat [eiser] wel arbeidsongeschikt is wegens ziekte, dan geldt dat [gedaagde] de loonbetaling per 11 februari 2020 terecht heeft stopgezet. Door structureel de oproepen van [gedaagde] in de wind te slaan, heeft [eiser] namelijk zijn herstel belemmerd dan wel vertraagd (artikel 7:629 lid 3 onder b BW). [gedaagde] betwist overigens dat de door [eiser] gestelde burn-out het gevolg zou zijn van het harde werken van [eiser] of van onzekerheid over zijn positie. [eiser] heeft in 2019 nauwelijks voor [gedaagde] gewerkt omdat hij verlof genoot voor de verbouwing van zijn huis. Ook is onjuist dat er geen werk meer zou zijn voor [eiser] .

Voor zover de vordering van [eiser] gebaseerd is op artikel 7:628 lid 1 BW, dient deze ook te worden afgewezen. [eiser] verricht al sinds 25 september 2019 geen werkzaamheden meer voor [gedaagde] , terwijl hij daartoe medisch gezien wel in staat is. Aan [eiser] zijn alle mogelijkheden geboden het werk te hervatten, maar hij heeft zonder gegronde reden geweigerd gehoor te geven aan de uitnodigingen van [gedaagde] .

Hoewel de Arbodienst geadviseerd heeft met elkaar in gesprek te gaan om de kwestie over de functie-inhoud op te lossen, heeft [eiser] dit sinds januari 2020 structureel geweigerd. De redenen die hij hiervoor heeft aangevoerd (te weten: te ziek, niet urgent, niet zonder mediator, op neutraal terrein) zijn niet gegrond. De Arbodienst heeft juist geoordeeld dat [eiser] wel in staat is tot het voeren van gesprekken. Het inschakelen van een mediator is door de bedrijfsarts niet geadviseerd. Daarvoor bestond ook geen aanleiding omdat de verhouding goed was en eerdere gesprekken zonder mediator ook constructief verlopen waren. Bovendien heeft [eiser] nagelaten (tijdig) te reageren op de e-mail van [gedaagde] met een voorstel voor twee mediators. Tot slot was er ook geen aanleiding om af te spreken op ‘neutraal terrein’ nu de eerdere gesprekken wel op kantoor hebben plaatsgevonden en goed en constructief zijn verlopen. Het feit dat [eiser] momenteel niet werkt, komt volledig voor zijn rekening en risico.

Aangezien [gedaagde] niet tekortgekomen is in haar verplichtingen jegens [eiser] , moet de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ook worden afgewezen. Bovendien heeft [eiser] geen spoedeisend belang bij betaling van een voorschot en wordt betwist dat de genoemde kosten redelijk zijn.

De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [eiser] daarbij een spoedeisend belang heeft.

Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

Loonvordering

[eiser] heeft naar het oordeel van de kantonrechter spoedeisend belang bij zijn vordering tot doorbetaling van het loon, nu aannemelijk is dat hij hiervan afhankelijk is in zijn levensonderhoud.

Aan het verweer van [gedaagde] dat het verzoek niet-ontvankelijk is wegens het ontbreken van een deskundigenoordeel van UWV wordt voorbij gegaan, omdat de verplichting tot overlegging van een deskundigenverklaring zoals bedoeld in artikel 7:629a BW niet geldt in een kort geding procedure (HR 14-09-2018, ECLI:NL:HR:2018:1673).

[gedaagde] heeft de betaling van het loon per 11 februari 2020 stopgezet en over de periode van 4 tot 11 februari 2020 vakantiedagen afgeschreven zonder toestemming van [eiser] .

[eiser] stelt dat [gedaagde] wettelijk verplicht is tot loondoorbetaling omdat hij sinds 25 september 2019 onveranderd arbeidsongeschikt is en hij meewerkt aan zijn re-integratie. [gedaagde] betwist dat er aanspraak op loondoorbetaling bij ziekte ex artikel 7:629 BW bestaat.

Aanspraak op grond van artikel 7:629 BW?

In artikel 7:629 lid 1 BW is bepaald dat de werknemer gedurende 104 weken recht op (70% van het) loon behoudt ‘indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was’. Ziekte in de zin van deze bepaling is een lichamelijke of psychische toestand (daaronder begrepen een gebrek), die de werknemer verhindert zijn arbeid te verrichten. De beperkingen als gevolg waarvan de werknemer de bedongen arbeid niet kan verrichten, moeten dus medisch objectiveerbaar zijn.

Daarvan is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter bij [eiser] geen sprake, nu de Arbo-arts in het oordeel van 17 december 2019 heeft aangegeven dat er weliswaar beperkingen zijn, maar dat geen sprake is van een ziekte en/of gebrek. [eiser] heeft ter zitting gesteld dat in de oordelen van de Arbo-arts wel degelijk valt af te leiden dat hij ziek is en verwezen naar de volgende onderdelen: ‘Belanghebbende heeft verzuimd vanwege beperkingen in het persoonlijk en het sociaal functioneren’ en ‘Derhalve adviseer ik u de werkgerelateerde factoren spoedig verder op te lossen en tot een afronding te komen, waarbij een hersteld melding afgesproken kan worden’.

De kantonrechter is met [eiser] eens dat de woordkeuze van de Arbo-arts niet op alle onderdelen eenduidig is. Uit de e-mailwisseling tussen partijen van 23 en 24 december 2019 blijkt echter dat [eiser] ermee bekend was dat [gedaagde] uit het oordeel van de Arbo-arts zodanig afleidde dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid en dat er over de niet-gewerkte uren dus geen recht op ziekteloon bestaat. [eiser] is er in voornoemde mailwisseling op gewezen dat het aan hem was een deskundigenoordeel bij UWV aan te vragen nu hij het advies van de Arbo-arts in twijfel trok. Op 20 januari 2020 heeft [eiser] aangegeven dat hij een deskundigenoordeel zou aanvragen. Ter zitting is echter gebleken dat hij de aanvraag pas eind februari 2020 heeft ingediend, niet voor een oordeel over zijn arbeids(on-)geschiktheid maar over de re-integratie-inspanningen van [gedaagde] . Dat er ten tijde van de zitting geen deskundigenoordeel van UWV beschikbaar was over de arbeids(on-)geschiktheid, is daarom een omstandigheid die voor rekening en risico van [eiser] komt. De kantonrechter zal bij haar (voorlopig) oordeel uitgaan van (de juistheid van) het oordeel van de Arbo-arts.

[eiser] heeft ter ondersteuning van zijn standpunt dat hij arbeidsongeschikt is nog verwezen naar een brief van de praktijkondersteuner van de huisartsenpraktijk, waaruit blijkt dat [eiser] zich daar met stress- en burn-outklachten heeft gemeld. Deze brief maakt het voorgaande niet anders. Zoals terecht door [gedaagde] is aangevoerd, zegt deze verklaring niets over de vraag of [eiser] ondanks zijn klachten in staat is tot werken in de eigen (aangepaste) of andere passende arbeid. Een oordeel hierover is voorbehouden aan de Arbo-arts of verzekeringsarts en niet aan een behandelaar.

Gelet op het voorgaande is de voorlopige conclusie van de kantonrechter dat er geen sprake is van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW, als gevolg waarvan [eiser] geen aanspraak kan maken op loondoorbetaling uit hoofde van dit artikel.

Aanspraak op grond van artikel 7:628 BW?

Wanneer de werknemer niet werkt als gevolg van werkgerelateerde factoren zonder dat sprake is van medische beperkingen, moet aan de hand van artikel 7:628 BW worden beoordeeld of de werkgever gehouden is het loon door te betalen (Mak/SGBO, JAR 2008/188).

In artikel 7:628 lid 1 BW (nieuw, gewijzigd sinds 1 januari 2020) is bepaald dat de werknemer recht heeft op loon ‘indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen’. De hoofdregel luidt thans dus dat de werkgever het loon ook moet voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht. Dat is alleen anders als de werknemer de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor zijn risico moet komen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever bij de wijziging van artikel 7:628 lid 1 BW voor ogen stond dat de werkgever bij situatieve arbeidsongeschiktheid niet gehouden is het loon te betalen als de schuld uitsluitend of in hoofdzaak bij de werknemer ligt. Als beiden schuld treft, zal de werkgever gehouden zijn het loon te betalen (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 129).

Het is aan de werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van een uitzondering op de hoofdregel. [gedaagde] wijst er in dit verband op dat [eiser] structureel en zonder deugdelijke reden heeft geweigerd gehoor te geven aan oproepen om het werk te hervatten, zodat het niet werken voor zijn rekening en risico komt. [gedaagde] gaat er daarbij aan voorbij dat volgens de Arbo-arts alleen tot herstel van de door [eiser] ervaren klachten en beperkingen kan worden gekomen indien voor de werkgerelateerde zaken een structurele oplossing is gevonden. Om die reden adviseerde de Arbo-arts het voeren van probleemoplossende gesprekken. Partijen hebben hier aanvankelijk invulling aan gegeven door de mogelijkheid van beëindiging van het dienstverband te onderzoeken.

Toen daarover geen akkoord kon worden bereikt, had eerst een structurele oplossing voor de onduidelijkheid over de functie (en de toekomst daarvan) gevonden moeten worden, voordat het werk kon worden hervat. [gedaagde] heeft aangevoerd dat dit er niet van is gekomen, omdat [eiser] onredelijke, althans onnodige voorwaarden aan een gesprek daarover heeft gesteld. De kantonrechter volgt [gedaagde] daarin niet. Dat [eiser] dit gesprek wilde aangaan in aanwezigheid van een mediator, is daarvoor onvoldoende. Behalve dat het niet ongebruikelijk is in dergelijke situaties een mediator in te schakelen, heeft [gedaagde] aanvankelijk ook toegezegd hieraan mee te willen werken. Door die toezegging vervolgens weer in te trekken, omdat [eiser] te laat had gereageerd op een voorstel voor twee mediators, heeft [gedaagde] de verhoudingen onnodig op scherp gezet. Dat klemt te meer nu de gemachtigde van [eiser] een aantal uren na het verstrijken van de deadline wel al had aangegeven dat [eiser] waarschijnlijk met één van de voorgestelde mediators akkoord zou gaan, en hij enkele dagen later zijn definitieve keuze voor de mediator heeft kenbaar gemaakt. [gedaagde] had op dat moment - zonder dat veel tijd verloren was gegaan - alsnog de mediator kunnen inschakelen.

In plaats daarvan heeft zij ervoor gekozen [eiser] op straffe van een loonstop op te roepen te komen werken, waarbij het probleemoplossend gesprek werd gereduceerd tot werkinstructies voorafgaand aan de werkhervatting (zie e-mail van 5 februari 2020). Door vervolgens ook niet in te gaan op het verzoek van [eiser] om het noodzakelijke gesprek buiten kantoor (op een locatie op 5 minuten afstand) te laten plaatsvinden, heeft [gedaagde] het bereiken van een oplossing (en daarmee werkhervatting) aanzienlijk bemoeilijkt.

5.17.Gelet op het voorgaande acht de kantonrechter het in voldoende mate waarschijnlijk dat in de hoofdzaak zal worden geoordeeld dat [eiser] ook na 4 februari 2020 recht op loon heeft behouden. De loonvordering van [eiser] is toewijsbaar vanaf 11 februari 2020, de datum waarop (blijkens de e-mail van de gemachtigde van [gedaagde] van 13 februari 2020) de salarisbetaling door [gedaagde] is stopgezet. Het loon wordt vermeerderd met de wettelijke rente. Voor toewijzing van de wettelijke verhoging bestaat geen aanleiding.

Buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten

5.18.De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen, omdat onvoldoende is gebleken dat de verrichte buitengerechtelijke incassowerkzaamheden meer hebben omvat dan de verzending van een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

De proceskosten komen voor rekening van [gedaagde] , omdat zij ongelijk krijgt.

De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van € 4.676,- bruto per maand aan (voorschot op het) loon, vermeerderd met emolumenten vanaf 11 februari 2020, te vermeerderen met (een voorschot op) de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [eiser] tot en met vandaag vaststelt op:

dagvaarding € 100,89

griffierecht € 236,00

salaris gemachtigde € 720,00

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter