Rb. Amsterdam, 16-05-2018, nr. C/13/629404 / HA ZA 17-538

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 19 april 2017, met producties,

- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie,

- het tussenvonnis van 18 oktober 2017, waarbij een comparitie van partijen is gelast,

- de conclusie van antwoord in reconventie,

- het proces-verbaal van comparitie van 10 januari 2018, met de daarin genoemde processtukken,

- de reactie van de zijde van Puccini op het proces-verbaal.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Puccini exploiteert in Amsterdam twee – voorheen drie – winkels voor de verkoop van chocolade en bonbons in het luxe segment. Een van de winkels is gelegen aan de Singel 184 in Amsterdam en de andere in de Staalstraat 17 in Amsterdam. DAY is een adviesbureau op het gebied van merken en bestemmingen, zoals retail, hospitality, experiences en kantoren.

In het voorjaar van 2013 heeft Puccini DAY benaderd voor het ontwerp van een nieuw winkelconcept voor de (destijds drie) winkels van Puccini. Op verzoek van Puccini heeft DAY op 15 mei 2013 een projectvoorstel en offerte voor het ontwikkelen van het concept en het ontwerp van de winkels aan Puccini gezonden.

Bij e-mail van 16 mei 2013, om 15:06 uur, is van de zijde van DAY het volgende, voor zover hier van belang, aan DAY meegedeeld:

Zoals beloofd stuur ik jullie hierbij graag twee referenties van Day.

(…)

In het verleden hebben wij projecten met [naam 1] gedaan zoals Ziggo Sudio’s en De Garage (Pon). Ik vind dit een relevante referentie omdat dit ook allemaal projecten zijn waarbij wij 1 concept hebben ontwikkeld en dat is geïmplementeerd op verschillende locaties. Bestaande bouw en nieuwbouw.

(…)

Zoals wij als aangaven werken wij met verschillende bouwers en ligt het heel erg aan de soort opdracht met wie wij samenwerken. Dit is niet gelijk de juiste bouwer voor Puccini (zou altijd kunnen maar dat moeten we later in het proces bekijken) maar het geeft jullie misschien wel meer inzicht in hoe Day werkt tijdens het bouwproces.

Door Puccini is bij e-mail van 16 mei 2013, om 22:53 uur, als volgt, voor zover hier van belang, op de hiervoor vermelde e-mail gereageerd:

Intern hebben wij onze besluitvorming nog niet afgerond. Er zijn nog de nodige stappen te nemen:

- het verhaal rondom het van Gogh en hoe we 100% vertrouwen kunnen krijgen dat dit een incident was. Dit is voor ons echt belangrijk. Ik zou nog wel een samen met je en [naam 2] / [naam 3] naar het van Gogh willen gaan om dit samen te bekijken tezamen met een ander project van jullie dat recent is opgeleverd om zicht te krijgen op jullie afwerking. Dit is echt belangrijk voor ons.

Op 17 mei 2013 heeft DAY in een e-mail aan Puccini het volgende, voor zover hier van belang, meegedeeld:

Dank dat jullie de tijd hebben genomen om bij ons langs te komen deze week.

Leuk om te zien dat jullie zo zorgvuldig omgaan met jullie bedrijf en ambacht.

(…)

Dat komt naast passie natuurlijk veel bij kijken en is het zeer begrijpelijk dat jullie dingen achtervragen en zeker willen zijn wat een eventuele samenwerking betreft. Voor ons is openheid en een goede werk basis eveneens erg belangrijk.

(…)

Wij willen in onze projecten openheid en consistente hoge kwaliteit bieden – van het grote geheel tot liefde en zorg voor detail.

Op 28 mei 2013 heeft DAY aan Puccini een aangepaste offerte gestuurd, met daarbij gevoegd de door DAY gehanteerde algemene voorwaarden. In eene-mail van eveneens 28 mei 2013 is Puccini daarmee akkoord gegaan. De offerte van DAY van 28 mei 2013 vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

Bij deze een offerte te maken voor een nieuw winkelconcept en de realisatie van de drie winkels (…).DAY ontwikkelt een winkelconcept dat toegepast en uitgevoerd zal gaan worden in alle drie de winkels. Hiertoe zal DAY het traject van ontwerp tot en met realisatie en implementatie van het concept op zich nemen (zogenaamde turn key aanpak).(…)Als gevolg van eerdere verbouwingswerkzaamheden heeft Puccini er behoefte aan tot een concept te komen waar zij volledig achter kunnen staan en zoeken zij de zekerheid dat DAY instaat voor de realisatie van het concept.

Initiële kenmerken van het merk Puccini Bomboni zijn:

- Hoogste kwaliteit, geen concessies

(…)

Het eindresultaat stelt Puccini zich voor als drie winkels waar je elke dag trots op kan zijn, die voor klanten de ‘wauw’ factor hebben en waarin zij zich centraal gesteld voelen.

(…)

Als gevolg van eerdere verbouwingswerkzaamheden heeft Puccini er behoefte aan tot een concept te komen waar zij volledig achter kunnen staan en zoeken zij de zekerheid dat DAY instaat voor de realisatie van het concept. (…) Stap 7. Implementatie per winkel

In deze fase wordt het ontwerp tot uitvoering gebracht. De winkel wordt verbouwd en de interieur elementen worden geplaatst. (…) DAY zal in deze fase samenwerken met de gekozen interieurbouwer.

-Opvragen van offertes voor uitvoering;-Briefen en begeleiden uitvoerende partijen;-Het beoordelen van offertes;-Creatieve supervisie (tekeningen en locatie);-Kwaliteitszorg vertaling ontwerp;-Communicatie met betrokken partijen zoals aannemers, gemeente en architecten;-Vergunningen aanvragen.

Puccini heeft DAY gevraagd tot het mooiste en best mogelijke concept te komen. Het voorstel moet qua realisatie getoetst kunnen worden aan een budget van tussen Euro 1.000 en 1.200 per m2. Vooralsnog vertaalt dit zich tot ongeveer de volgende richtbedragen per vestiging:

-Oude Kerk: Euro 58.000-70.000-Singel: Euro 50.000-60.000-Staalstraat: Euro 73.000-88.000Deze bedragen zijn niet te zien als maxima, maar bedragen waar elke overschrijding hierboven uitgelegd moet kunnen worden als zijnde essentieel voor de haalbaarheid van het concept.(…)D. Kosten(…)TOTAALBUDGET EUR 115,920(…)G. OVERIGENFacturatie zal plaatsvinden per fase;(…)Kosten aannemers Obv facturering aannemers

Op voormelde de offerte zijn de Algemene Leverings en Betalings Voorwaarden DAY Creative Business Partners BV 2013 (hierna: de Algemene voorwaarden) van toepassing. De Algemene voorwaarden bepalen, voor zover hier van belang, het volgende:

Tenzij anders overeengekomen, worden opdrachten aan derden, in het kader van de totstandkoming van het ontwerp, door of namens de opdrachtgever verstrekt. Op verzoek van de opdrachtgever kan de opdrachtnemer, voor rekening en risico van de opdrachtgever, als gemachtigde optreden. Partijen kunnen hiervoor een nader overeen te komen vergoeding afspreken.

Indien de opdrachtnemer op verzoek van de opdrachtgever een begroting voor kosten van derden opstelt, dan zal deze begroting slechts een indicatieve strekking hebben. Desgewenst kan de opdrachtnemer namens de opdrachtgever offertes aanvragen.

(…)

Betalingen dienen plaats te vinden binnen 30 dagen na factuurdatum. Indien na het verstrijken van deze termijn door de opdrachtnemer nog geen (volledige) betaling is ontvangen, is de opdrachtgever in verzuim en is hij rente verschuldigd gelijk aan de wettelijke rente. Alle door de opdrachtnemer gemaakte kosten, zoals proceskosten en buitengerechtelijke kosten, daaronder begrepen de kosten voor juridische bijstand, deurwaarders en incassobureaus, gemaakt in verband met te late betalingen, komen ten laste van de opdrachtgever. De buitengerechtelijke kosten worden gesteld op ten minste 10% van het factuurbedrag met een minimum van EUR 150,- excl. BTW.

(…)

De opdrachtgever verricht de aan de opdrachtnemer verschuldigde betalingen zonder korting of verrekening, behoudens verrekening met op de overeenkomst betrekking hebbende verkenbare voorschotten, die hij aan de opdrachtnemer heeft verstrekt. Opdrachtgever is niet gerechtigd betalingen van facturen van reeds verrichte werkzaamheden op te schorten.

(…)

Indien de overeenkomst door de opdrachtnemer wordt ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door de opdrachtgever, dient de opdrachtgever, naast een schadevergoeding, het honorarium en de gemaakte kosten met betrekking tot de tot dan verrichte werkzaamheden te betalen. Gedragingen van de opdrachtgever op grond waarvan van de opdrachtnemer redelijkerwijs niet meer gevergd kan worden dat de opdracht wordt afgerond, wordt in dit verband mede beschouwd als toerekenbare tekortkoming.

(…)

10 Aansprakelijkheid

De opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor:

(…)

c. fouten of tekortkomingen van door of namens de opdrachtgever ingeschakelde derden.

(…)

Opdrachtnemer is uitsluitend aansprakelijk voor aan hem toerekenbare directe schade. Onder directe schade wordt enkel verstaan:

a. redelijke kosten ter vaststelling van de oorzaak en de omvang van de schade, voor zover de vaststelling betrekking heeft op schade in de zin van deze voorwaarden;

b. de eventuele redelijke kosten noodzakelijk om de gebrekkige prestatie van de opdrachtnemer aan de overeenkomst te laten beantwoorden;

c. redelijke kosten, gemaakt ter voorkoming of beperking van schade, voor zover de opdrachtgever aantoont dat deze kosten hebben geleid tot beperking van de directe schade als bedoeld in deze algemene voorwaarden. Aansprakelijkheid van de opdrachtnemer voor alle overige dan voornoemde schade, zoals indirecte schade, daaronder begrepen gevolgschade, gederfde winst, verminkte of vergane gegevens of materialen, of schade door bedrijfsstagnatie, is uitgesloten.

Bij e-mailbericht van 5 september 2013 heeft DAY aan Puccini onder meer het volgende meegedeeld:

(...) We hebben deze week en gaan volgende week veel beslissingen nemen over de leveranciers en het budget. Zouden jullie mij kunnen laten weten hoe jullie de facturatie willen laten plaatsvinden? We kunnen het op twee manieren doen:

- Alle facturen rechtstreeks naar jullie laten sturen.- Wij spreken een totaal budget af en hiervan betaalt Day alle leveranciers. Als jullie voorkeur hiernaar uit gaat is zaak dat het afgesproken budget voordat wij akkoord geven op offertes van de leveranciers op onze rekening staat.

In de periode van maandag 6 januari 2014 tot en met zondag 19 januari 2014 zijn de werkzaamheden in de winkel van Puccini aan de Staalstraat uitgevoerd. Op maandag 20 januari 2014 heeft Puccini de winkel aan de Staalstraat weer in gebruik genomen. De werkzaamheden in de winkel aan het Singel op maandag 20 januari 2014 zijn gestart en op zondag 2 februari 2014 geëindigd. Voor de begeleiding van die werkzaamheden heeft DAY het bedrijf Boondock Projectnavigators (hierna: Boondock) ingeschakeld.

Op 22 februari 2014 heeft DAY haar laatste factuur aan Puccini gezonden, met een door Puccini te betalen bedrag van € 5.469,20. Puccini heeft die factuur niet betaald. Op 1 mei 2014, 3 juli 2014 en augustus 2014 heeft DAY in verband daarmee aanmaningen aan Puccini gestuurd.

Op 14 november 2014 hebben partijen gesproken over de werkzaamheden die nog moesten gebeuren om tot een oplevering van de werkzaamheden te komen. DAY heeft daarbij onder meer aangeboden om de onbetwiste opleverpunten af te werken. In een brief van 3 december 2014 heeft DAY aan Puccini meegedeeld dat indien de aannemers niet tot een afronding van de werkzaamheden kunnen komen, dat DAY dan haar werkzaamheden per 1 februari 2015 zal beëindigen.

In een brief van 29 januari 2015 heeft DAY aan Puccini meegedeeld dat de onbetwiste zaken in de week daarvoor zijn afgerond en dat alleen nog extra zaken, die geen onderdeel zijn van de oplevering zullen worden nageleverd. Verder is in de brief meegedeeld dat de leveranciers Profiel en Faber & Van Apeldoorn hun werkzaamheden hebben gestaakt omdat Puccini haar betalingsverplichtingen jegens die leveranciers niet is nagekomen. Voorts is in die brief aan Puccini meegedeeld dat DAY haar werkzaamheden voor Puccini alleen zal vervolgen indien Puccini vóór 7 februari 2015 haar betalingsverplichtingen jegens de leveranciers voldoet en indien Puccini voor die datum eveneens de nog openstaande facturen van DAY voldoet. Tot slot is meegedeeld dat indien Puccini dit voorstel niet aanvaardt, DAY haar werkzaamheden met ingang van 7 februari 2015 definitief zal staken.

Bij brief van 20 februari 2015 heeft de raadsvrouw van Puccini aan DAY medegedeeld dat DAY de overeenkomst op een flink aantal punten niet heeft nageleefd en dat elke poging van Puccini om te komen tot een gestructureerde afwikkeling door DAY is gefrustreerd. Puccini heeft DAY daarbij nog één laatste kans gegeven om binnen zes weken de benodigde werkzaamheden (opgenomen in een bij de brief gevoegde lijst) te verrichten, bij gebreke waarvan in rechte nakoming van de overeenkomst en schadevergoeding zal worden gevorderd.

Bij brief van 15 maart 2015 heeft DAY de juistheid van de inhoud van de hiervoor genoemde brief bestreden. In die brief heeft DAY gesteld dat het juist Puccini is die telkenmale de oplevering heeft gefrustreerd en dat die handelwijze van Puccini ertoe heeft geleid dat door DAY inmiddels voor een bedrag van € 34.850,00 aan extra uren aan het project is besteed. Over de lijst van werkzaamheden is onder meer aangevoerd dat deze bestaat uit opleverpunten, garantiewerk en meerwerk. Ten aanzien van de opleverpunten heeft DAY gesteld dat die door haar alleen worden begeleid en dat DAY haar uiterste best zal doen om de leveranciers te overtuigen alsnog medewerking te verlenen. Over de garantiepunten is aangevoerd dat Puccini dit zelf met haar leveranciers moet opnemen. Met betrekking tot het meerwerk heeft DAY gesteld dat zij offertes aan leveranciers kan opvragen en dat DAY daarin kan bemiddelen, mits de kosten hiervan worden vergoed.

Brandwacht & Meijer B.V. (hierna: Brandwacht) heeft in een van de winkels van Puccini interieurbouwwerkzaamheden verricht. Ook de factuur van die werkzaamheden is door Puccini niet geheel betaald. Naar aanleiding daarvan heeft DAY bij brief van 16 april 2015 het volgende, voor zover hier van belang, aan Brandwacht meegedeeld:

In de fase van offertevorming van DAY aan Puccini is sprake geweest van een “turn key overeenkomst”, echter er is door Puccini de keuze gemaakt om de uitbesteding aan leveranciers te doen. Puccini heeft ervoor gekozen separate overeenkomsten met de leveranciers aan te gaan en deze direct aan Puccini te laten factureren.

DAY heeft in dit project een adviserende en begeleidende rol in de vorm van projectmanagement en is dan ook niet de opdrachtgever van Brandwacht en Meijer.

Puccini is dus de opdrachtgever. De betalingen zijn in alle gevallen dan ook verricht door Puccini, resterende betalingen moeten ook van hen komen, wij zijn daar geen partij in. Wel zullen we ons waar mogelijk inzetten Puccini tot betaling aan te zetten.

Op 11 mei 2015 heeft een door Puccini ingeschakelde deurwaarder een proces-verbaal van constatering opgesteld. Hierbij is een lijst van gebreken door hem opgesteld die zich voordoen in de drie winkels. Tevens zijn er foto’s gemaakt.

Bij dagvaarding van 3 augustus 2015 is Puccini bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een kort gedingprocedure tegen DAY gestart. Puccini vorderde in die procedure primair dat Day zou worden veroordeeld om de tussen partijen op 28 mei 2013 gesloten overeenkomst uiterlijk op 14 september 2015 uit te voeren, dan wel, subsidiair, dat DAY zo worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 58.890,00. Bij vonnis van 31 augustus 2015 heeft de voorzieningenrechter die vorderingen geweigerd. De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat de overeenkomst tussen Puccini en DAY voorshands moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht en niet als een aannemingsovereenkomst, dat het de leveranciers zijn die de gebreken moeten verhelpen en dat DAY hierin hooguit een bemiddelende rol heeft.

Puccini heeft een bouwkundige, ir. P.H.J. de Groot, gevraagd de kwaliteit van de werkzaamheden in de winkels van Puccini in de Staalstraat en aan de Singel te onderzoeken. In een op 24 september 2015 opgestelde rapportage heeft De Groot het volgende geconcludeerd:

Eindconclusie

De getoonde winkels tonen all over qua interieur niet als afgewerkt conform een hoog afwerkingsniveau. Deze indruk ontstaat zowel door bepaalde goedkope materiaalkeuze als door niet nette detailleringen. Indien Puccini Bomboni opdracht heeft gegeven tot het realiseren van een kwalitatief hoogwaardig interieur, dan is hier niet aan voldaan. Het is onder maat van wat redelijkerwijs als afwerkingsniveau verwacht mag worden, laat staan wanneer is aangedrongen op een hoogwaardig niveau.

Bij vonnis 6 november 2015 is Puccini door de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam veroordeeld om een bedrag van € 11.856,19 aan Brandwacht te voldoen. De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat Brandwacht er gerechtvaardigd van mocht uitgaan dat DAY bevoegd was Puccini te vertegenwoordigen bij het sluiten van de overeenkomt met Brandwacht.

Bij arrest van 13 september 2016 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de voorzieningenrechter van 31 augustus 2015 bekrachtigd.

Op 9 januari 2017 heeft ing. B.J.J. van den Elshout, werkzaam bij ONE Expertise B.V., op verzoek van Puccini een ‘deskundigenbericht’ opgesteld. Deze rapportage vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

7-CONCLUSIES BENODIGD HERSTEL

Gebrekkig werk

Het zichtbaar zijn van de naden in de Corian balies was niet beoogd en is bij dit product ook niet gebruikelijk. De naden zijn ontstaan door een gebrekkige assemblage in een, volgens verklaring van de aanwezige onderaannemer van DAY, te stoffige omgeving.

Uit informatie van leveranciers en overige derden is mij gebleken dat deze naden niet meer kunnen worden weggewerkt. De balies zullen beide dus moeten worden vervangen. Daarbij kan direct een deugdelijke ondersteuning worden gerealiseerd van de randen aan de klantzijde. Tevens kan de balie aan de Staalstraat 17 dan direct op de juiste lengte, zonder doorsteek langs de kolom worden gerealiseerd.

De verticale beglazing op de balies moet uit veiligheidsoogpunt stabieler worden bevestigd. Gelet op het feit dat de balies vervangen moeten worden, moeten deze glasplaten automatisch ook worden vervangen. Ik adviseer daarbij om een lijmsoort te kiezen die geen vuil opneemt. Dergelijke lijmsoorten zijn beschikbaar in de handel.

Of de glazen kast op de vestiging aan de Staalstraat 17 instabiel is of onvoldoende sterk is, kan ik pas beoordelen na ontvangst van het ontwerp en de gebruikte lijmsoort. Gelet op de mate aan open aansluitingen, hetgeen sowieso niet gebruikelijk is, twijfel ik op voorhand wel aan de sterkte en stabiliteit.

De kast voor het filiaal aan de Singel moet nog worden geleverd.

De vloerafwerking in de vestiging aan de Staalstraat 17 moet opnieuw worden aangebracht, zodanig dat geen scheurvorming ontstaat. Tevens dient het verfwerk in dit filiaal opnieuw te worden uitgevoerd.

De betimmering van de radiatoren in het filiaal aan de Staalstraat moet in het winkelgedeelte rechts van de voordeur tot achter de balie, gezien van binnenuit, opnieuw worden uitgevoerd.

Ten aanzien van de aangegeven te hoge temperatuur in de voorraadkast, adviseer ik de zijwand te isoleren.

De spoelbak in het filiaal aan de Singel moet worden vervangen door een exemplaar met een overstort.

Opleverpunten

De overig in dit rapport behandelde punten worden door DAY als opleverpunt aangemerkt. Ik merk op dat deze punten inderdaad uitvoerbaar zijn, zodanig dat deze onderdelen alsnog functioneren.

8-RAMING HERSTELKOSTEN

De kosten voor het alsnog juist uitvoeren van de in het hoofdstuk Conclusies benodigd herstel genoemde herstelpunten (dus niet de opleverpunten) raam ik op circa € 75.000,00 excl. B.T.W. Dit bedrag is exclusief de levering van de glazen kast (Singel), waarvan de kosten volgens opgave circa € 11.000,00 excl. B.T.W. bedragen.

Daarbij heb ik geen rekening gehouden met de bedrijfsschade vanwege de noodzakelijke sluiting van de winkels gedurende die werkzaamheden. Deze kosten kan ik pas ramen na inzage in de omzet- en overige bedrijfsgegevens van Puccini.

Ik schat de benodigde tijdsduur voor het herstel, inclusief uitruimen en opnieuw inrichten, op tenminste twee weken per filiaal.

in conventie

Puccini vordert samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. veroordeling van DAY tot betaling van € 97.809,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 19 april 2017,

II. te verklaren voor recht dat Puccini niet langer de bedragen van de uitstaande facturen ter hoogte van € 5.469,20 en € 2.946,47 aan DAY is verschuldigd,

III. veroordeling van DAY in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.

DAY voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

DAY vordert samengevat - veroordeling van Puccini tot betaling van € 6.6012,12, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 25 maart 2014, alsmede veroordeling van DAY in de proceskosten.

Puccini voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie en reconventie

De rechtbank ziet aanleiding om de vorderingen in conventie en reconventie gezamenlijk te beoordelen.

Het door Puccini in conventie gevorderde bedrag aan schadevergoeding van € 97.809,00, betreft de door Puccini geraamde kosten die nodig zijn om onder meer de in het rapport van door ONE Expertise B.V. genoemde gebreken in de winkels van Puccini door een derde te laten herstellen. DAY heeft betwist dat zij voor die gebreken kan worden aangesproken. Tussen partijen is in dat kader allereerst in geschil of tussen hen een overeenkomst van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Puccini stelt in dat kader dat de door haar geaccepteerde offerte van 28 mei 2013 kwalificeert als een overeenkomst van aanneming van werk, waarbij DAY zich als hoofdaannemer jegens Puccini heeft verbonden tot het realiseren van een werk van stoffelijke aard. DAY betwist dat hier sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk. DAY stelt dat met de acceptatie door Puccini van de offerte van 28 mei 2013 tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, die - naast het ontwerp van de nieuwe winkelinrichting - betrekking heeft op het toezicht op het bouwproces.

Uit de wederzijdse standpunten blijkt dat partijen de offerte van 28 mei 2013 elk in verschillende zin hebben opgevat. Bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst komt het volgens vaste rechtspraak aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn.

Artikel 7:400, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat overeenkomst van opdracht de overeenkomst is waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.

Artikel 7:750, eerste lid, BW definieert de overeenkomst van aanneming van werk als de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld.

In de offerte van 28 mei 2013 heeft DAY steeds per onderwerp opgesomd welke werkzaamheden, in de offerte veelal aangeduid als ‘deliverables’, zij voor Puccini zal verrichten. Die werkzaamheden komen er in de kern op neer dat DAY het ontwerp voor het nieuwe concept voor de winkels zou maken en dat Day dat per locatie zou uitwerken in tekeningen voor de winkel, voor de façade en voor de etalage. Ten aanzien van de implementatie van die tekeningen per winkel vermeldt de offerte als de door DAY te verrichten werkzaamheden: het opvragen van offertes voor uitvoering, het briefen en begeleiden uitvoerende partijen, het beoordelen van offertes, de creatieve supervisie (tekeningen en locatie), de kwaliteitszorg vertaling ontwerp, de communicatie met betrokken partijen zoals aannemers, gemeente en architecten en het aanvragen van vergunningen. Uit deze opsomming van de door DAY voor Puccini te verrichten werkzaamheden blijkt niet dat DAY aan Puccini heeft aangeboden het verrichten van werkzaamheden die bestaan uit het vervaardigen of bewerken van voorwerpen van stoffelijke aard, maar, zoals door DAY aangevoerd, dat DAY heeft aangeboden een ontwerp voor een nieuwe inrichting van de winkels van Puccini te maken en de realisatie van dat ontwerp door derden te begeleiden. DAY heeft dus niet aangeboden om zelf de werkzaamheden in de winkels uit te voeren, maar slechts om die werkzaamheden te begeleiden. De werkzaamheden van DAY bestonden dus uit iets anders dan het door DAY zelf tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard.

Een en ander sluit ook aan bij artikel 3.1 van de Algemene voorwaarden van DAY en bij de feitelijke gang van zaken. In artikel 3.1 is bepaald dat opdrachten aan derden in de kader van het tot stand komen van het ontwerp door of namens de opdrachtgever worden verstrekt. Ook die bepaling gaat uit van de rol van DAY als begeleider van de werkzaamheden en niet als de feitelijke uitvoerder daarvan. Dat partijen daarvan zijn afgeweken, zoals Puccini aangevoert, heeft zij onvoldoende onderbouwd. Uit de overgelegde offertes die voor de werkzaamheden door DAY zijn aangevraagd, blijkt dat die offertes grotendeels zijn gericht aan Puccini. Daarnaast is niet in geschil dat Puccini de facturen van die derden, naar aanleiding van de e-mail van DAY van 5 september 2013, ook zelf is gaan betalen. Ook dit sluit aan bij het in artikel 3.1 van de Algemene voorwaarden van DAY genoemde uitgangspunt dat de opdrachtgever, in dit geval Puccini, in beginsel zelf de formele contractspartij van de betrokken derden is. De enkele omstandigheid dat de offerte van 28 mei 2013 vermeldt dat DAY bij de realisatie en implementatie van het concept een zogenoemde ‘turn key’ aanpak op zich neemt, maakt het voorgaande niet anders. Gelet op de in de offerte van 28 mei 2013 opgenomen beschrijving van de werkzaamheden van DAY, kan ‘turn key’ in dit verband niet ruimer of anders worden begrepen dan dat DAY de werkzaamheden in beginsel tot het geheel klaar zijn daarvan zou begeleiden. Ook de door Puccini genoemdee-mailwisseling op 16 mei 2013 en 17 mei 2013 tussen partijen, geeft geen aanleiding voor een ander oordeel. Daaruit blijkt onvoldoende dat DAY heeft aangeboden, dan wel dat Puccini dat redelijkerwijs zo heeft mogen begrijpen, dat DAY bij de realisatie van het ontwerp niet slechts als begeleider van het werk maar als de (hoofd)aannemer daarvan zou optreden.

Op grond van het hiervoor overwogene wordt DAY gevolgd in haar stelling dat met de acceptatie door Puccini van de offerte van 28 mei 2013 niet een overeenkomst van aanneming van werk, maar een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Hieruit volgt tevens dat DAY bij de realisatie van het ontwerp dus niet als (hoofd)aannemer heeft gehandeld. Voor zover aan Puccini aan de in conventie onder I. gevorderde schadevergoeding ten grondslag heeft gelegd dat DAY als hoofdaannemer tekort is geschoten, is die vordering dus niet toewijsbaar.

Nu DAY hier niet als hoofdaannemer heeft gehandeld, maar slechts als bouwbegeleider, heeft te gelden dat die werkzaamheden zijn uitgevoerd door de voor de implementatie van het ontwerp namens Puccini ingeschakelde derden. Uit artikel 10.1, onder c, van de Algemene voorwaarden van DAY volgt dat DAY niet aansprakelijk is voor fouten of tekortkomingen van die derden. Puccini zal die derden dus zelf rechtstreeks moeten aanspreken op de in de diverse rapportages gestelde tekortkomingen. Puccini is immers, zoals hiervoor reeds overwogen, zelf de contractspartij van die derden en niet DAY.

Voorts is aan de orde de vraag of DAY, zoals subsidiair door Puccini gesteld, bij de uitvoering van de overeenkomst van opdracht, is tekortgeschoten in haar rol als begeleider van de werkzaamheden. In dat kader wordt geoordeeld dat DAY onder meer met de door haar als productie 11 overgelegde e-mails voldoende heeft onderbouwd dat zij in de periode van maart 2014 tot en met januari 2015 richting Puccini diverse pogingen heeft ondernomen om tot een afronding van de nog openstaande opleverpunten te komen, maar dat die afronding uiteindelijk is belemmerd door de houding van Puccini. Puccini heeft immers niet betwist dat zij ondanks de inspanningen van DAY geweigerd heeft de door DAY opgestelde opleverlijsten goed te keuren, Evenmin heeft Puccini betwist dat zij op enig moment is gestopt met het betalen van facturen van de betrokken leveranciers, dat die leveranciers daarom verschillende keren hun werkzaamheden hebben gestaakt en dat dit ook de reden was dat in januari 2015 de leveranciers Profiel B.V. en Faber & Van Apeldoorn hun werkzaamheden hadden gestaakt. Puccini heeft evenmin betwist dat Boondock, die voor DAY de bouwbegeleiding verrichtte, in plaats van 100 uur ruim 400 uur aan het project heeft besteed en dat die extra tijdsbesteding en de door Day zelf extra bestede tijd tot een urenoverschrijding van haar begroting ter waarde van € 85.630,85 aan de zijde van DAY heeft geleid. Dat ondanks die vele bestede uren de bouwbegeleiding gebrekkig is geweest in de zin dat de manier waarop aan de bouwbegeleiding invulling is gegeven tot de geconstateerde gebreken heeft geleid, heeft Puccini tegenover de gemotiveerde betwisting door DAY niet onderbouwd. In het licht daarvan wordt onvoldoende grond gezien voor het oordeel dat DAY jegens Puccini is tekortgeschoten in haar inspanningsverplichting als begeleider van de werkzaamheden. Daarbij gevoegd dat Puccini de factuur van DAY van 22 februari 2014 niet heeft voldaan en Puccini gelet op het bepaalde in artikel 7.1 van de Algemene voorwaarden van DAY dus reeds vanaf 25 maart 2014 in verzuim was met haar betalingsverplichting jegens DAY, is het alleszins begrijpelijk en ook redelijk en billijk dat DAY in de brief van 29 januari 2015 aan Puccini als voorwaarde voor verdere begeleiding heeft gesteld dat Puccini eerst aan haar betalingsverplichtingen jegens DAY en de betrokken leveranciers diende te voldoen.

Nu Puccini niet op de in de brief van 29 januari 2015 door DAY gestelde voorwaarden voor het voortzetten van de bouwbegeleiding is ingegaan, wordt DAY gevolgd in haar stelling dat er voor haar, vanwege de opstelling door Puccini, omtrent 7 februari 2015 gewichtige redenen bestonden om de met Puccini gesloten overeenkomst op te zeggen. Met het staken van de bouwbegeleiding is DAY naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet in haar verplichtingen jegens Puccini tekortgeschoten. Bij gebreke daarvan wordt geen grond gezien Puccini enige schadevergoeding toe te kennen. De vordering onder I. in conventie dient derhalve te worden afgewezen.

Uit het voorgaande volgt tevens dat de onder II. in conventie door Puccini gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is. Nu DAY naar het oordeel van de rechtbank niet is tekortgeschoten in haar bouwbegeleiding, dient Puccini de factuur van DAY van 22 februari 2013 ter hoogte van een bedrag van € 5.469,20 te voldoen. Daaruit volgt tevens dat de vordering van DAY in reconventie in beginsel toewijsbaar is. DAY vordert in reconventie immers de betaling van de factuur van 22 februari 2013 van € 5.469,20, verhoogd met een bedrag van € 546,92, zijnde 10% van het factuurbedrag, aan buitengerechtelijke incassokosten, zoals door DAY in de randnummers 107 en 108 van de conclusie van antwoord is toegelicht. Uit die door DAY gegeven toelichting volgt echter dat het in reconventie gevorderde bedrag van € 6.6016,12 op een typefout berust en dat DAY in reconventie slechts aanspraak maakt op een bedrag van in totaal € 6.016,12 (€ 5.469,20 + 546,92), te vermeerderen met rente vanaf 25 maart 2014. Dat door DAY buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, heeft DAY voldoende onderbouwd. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt daarnaast overeen met de toepasselijke staffel en is daarmee toewijsbaar. De vordering in reconventie is daarmee tot een bedrag van € 6.016,12 toewijsbaar.

Ten aanzien van de door Puccini in conventie tevens gevorderde verklaring voor recht dat zij de factuur van Profiel B.V. ter hoogte van € 2.946,47 niet langer is verschuldigd, wordt overwogen dat uit hetgeen hiervoor onder 4.6 tot en met 4.8 is overwogen volgt dat Puccini die factuur niet aan DAY is verschuldigd, maar aan Profiel B.V. DAY is immers geen hoofdaannemer maar slechts bouwbegeleider en DAY heeft op grond van artikel 3.1 van de Algemene voorwaarden van DAY bij het geven van een opdracht aan Profiel B.V. slechts Puccini vertegenwoordigd. Belangrijker nog is evenwel dat Profiel B.V. geen partij in de onderhavige procedure en dat Profiel B.V. zich tegen die vordering in conventie dus niet kan verweren. Reeds daarom is de in conventie gevorderde verklaring voor recht dat Puccini de factuur van Profiel B.V. niet is verschuldigd, niet toewijsbaar.

De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen in conventie dienen te worden afgewezen en dat de vorderingen in reconventie grotendeels toewijsbaar zijn.

Puccini zal als de zowel in conventie als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Day in conventie worden begroot op:

- griffierecht € 1.924,00

- salaris advocaat 2.148,00 ( 2 punten × tarief € 1.074,00)

Totaal € 4.072,00

De proceskosten van DAY in reconventie worden, gelet op de samenhang met de vordering in conventie, begroot op een bedrag van € 461,00 (2 punten x 0,5 x tarief € 461,00).

De rechtbank

in conventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Puccini in de proceskosten, aan de zijde van Day tot op heden begroot op € 4.072,00,

verklaart de kostenveroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

veroordeelt Puccini om aan Day te betalen een bedrag van € 6.016,12 (zesduizendzestien euro en twaalf eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van € 5.469,20 met ingang van 25 maart 2014 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Puccini in de proceskosten, aan de zijde van Day tot op heden begroot op € 461,00,

verklaart de veroordelingen onder 5.4 en 5.5 uitvoerbaar bij voorraad,

in conventie en reconventie

veroordeelt Puccini in de na dit vonnis ontstane kosten, in conventie en reconventie samen begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Puccini niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart de veroordeling onder 5.7 uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren, rechter, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2018.1.