10.1.6 De toewijsbaarheid van de hoofdveroordeling

In de eerste plaats kwam in dit verband aan de orde dat de hoofdveroordeling zich voor toewijzing moet lenen; wanneer het voor de gedaagde van aanvang af niet mogelijk is om aan de veroordeling te voldoen, is voor toewijzing van die veroordeling geen plaats.1

Evenmin is dit het geval als de hoofdveroordeling strekt tot het vervullen van een verplichting die weliswaar in het algemeen, maar niet specifiek jegens de wederpartij bestaat. In de dwangsompraktijk is het hier bedoelde relativiteitsvereiste in het bijzonder ten aanzien van procesrechtelijke verplichtingen onderwerp van debat geweest. Uit het arrest Hulskorte/Van der Lek2 kan een weinig strenge interpretatie worden afgeleid: de verplichting om een getuigenis af te leggen werd daarin niet uitsluitend als een verplichting van openbare orde beschouwd. Het niet naleven van deze verplichting was naar het oordeel van de Hoge Raad onrechtmatig en kon met een dwangsomveroordeling worden versterkt, ondanks het feit dat de wet in dit geval uitdrukkelijk lijfsdwang als executiemiddel voorschrijft. In dit verband is bovendien de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof inzake Tuypens/Van Hoorebeke3 van belang. Uit het arrest blijkt dat de aard van de veroordeling tot het afleggen van een eed niet aan versterking door middel van een dwangsom in de weg staat. In België lijkt men in de literatuur een meer algemene regel uit het arrest af te leiden met betrekking tot verplichtingen van formele aard. In Nederland kan in dit opzicht uit dit arrest geen algemene regel volgen: de vraag of aan het vereiste van relativiteit is voldaan, is aan de nationale rechter voorbehouden en moet naar nationaal recht worden beantwoord.4

De aard van de prestatie waartoe de hoofdveroordeling verplicht, kan voorts meebrengen dat geen dwangsomveroordeling kan worden uitgesproken. Allereerst kunnen in dit verband morele bezwaren bestaan: familierechtelijke verplichtingen en de verplichting tot het verrichten van arbeid werden in het bijzonder besproken. Ten aanzien van laatstgenoemde verplichting kent de wet in art. 7:659 BW een bepaling op grond waarvan het uitspreken van een dwangsomveroordeling niet mogelijk is.

Vanwege een in de Toelichting genoemd vereiste van subsidiariteit is voorts krachtens art. 611a Rv de veroordeling tot betaling van een geldsom van toepassing van de dwangsom uitgesloten. Het subsidiariteitsvereiste wordt naar mijn mening ten aanzien van deze categorie veroordelingen ten onrechte gesteld.

In de eerste plaats staat het bestaan van een directe mogelijkheid van executie in andere gevallen niet aan toepassing van de dwangsomregeling in de weg. Voorts gaat de gegeven ratio niet op wanneer aan het voldoen van de geldveroordeling een tijdstip of termijn is verbonden. In de praktijk blijkt zich bovendien - gezien de in art. 6:119 BW gefixeerde schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente - een aantal gevallen te kunnen voordoen, waarin als gevolg van vertraging in de voldoening van geldveroordelingen schade wordt geleden waarvoor zijdens de veroorzaker geen vergoedingsplicht bestaat. Weliswaar is de positie van een grote groep schuldeisers als gevolg van de invoering van de handelsrente in art. 6:119a BW aanmerkelijk verbeterd, maar desondanks bestaat behoefte aan een voor een ieder beschikbaar executiemiddel waarmee het optreden van vertraging in de naleving van geldveroordelingen kan worden voorkomen.

De praktische functie van de dwangsomveroordeling ter afdwinging van een veroordeling tot betaling van een geldsom is niet beperkt in die zin, dat zij de crediteur de tijd en moeite van reële executie bespaart. Daarnaast zal een dwangsomveroordeling de kans op het traineren of verhinderen van de executie door de debiteur verkleinen. Een debiteur die het risico loopt op een later moment het veelvoudige te moeten betalen zal er eerder voor kiezen om zonder vertraging aan de veroordeling te voldoen; zijn wederpartij blijft gemotiveerd om zijn vordering te verhalen. Daarenboven worden in de praktijk op het verbod al belangrijke uitzonderingen toegestaan, terwijl bovendien - met wisselend succes - getracht wordt de veroordeling tot betaling van een geldsom zo te construeren dat deze wordt omgevormd tot een 'als een doen te beschouwen gedraging' of 'betaling aan een derde'. Beter dan de wettelijke bepaling op deze manier in de praktijk te ontkrachten, lijkt mij het schrappen van het verbod uit de dwangsomregeling. De rechter zal, net als ten aanzien van overige veroordelingen, goed in staat zijn om te beoordelen in welke gevallen een dwangsomveroordeling opportuun is en in welk geval deze beter achterwege kan blijven. Zo men wil zou in de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting tot uitdrukking kunnen komen dat ten aanzien van veroordelingen van deze aard terughoudendheid geboden is, of zouden voor de geldveroordeling nadere voorwaarden (bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid) kunnen worden opgenomen.