Rb. Oost-Brabant, 15-02-2017, nr. C/01/286025 / HA ZA 14-830

2. [eiseres sub 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. K.J.T. Boersma te Tiel,

tegen

de rechtspersoon naar Frans recht ACTIS S.A.,

gevestigd te Limoux (Frankrijk),

gedaagde,

advocaat mr. E.H.M. Bieleveld te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eisers] (in mannelijk enkelvoud) en Actis genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald. Door een grote werkvoorraad bij de rechtbank heeft het wijzen van dit vonnis aanzienlijke vertraging opgelopen.

Bij de beoordeling van de zaak zal de rechtbank uitgaan van de volgende vaststaande feiten.

In november 2005 heeft [eisers] een aannemingsovereenkomst gesloten met KSB Snoeien Bouw B.V. (hierna: KSB) voor de bouw van een woning aan het adres [adres] (hierna: de woning). De woning is in juni 2007 opgeleverd en sindsdien het woonhuis van [eisers] .

Voor het isoleren van de gevel van de woning is gebruik gemaakt van materiaal dat is geproduceerd door Actis. Het gaat hier om isolatiemateriaal van het type Triso Super 9, een dun warmte-reflecterend materiaal dat volgens de productinformatie van Actis een zelfde isolerend vermogen heeft als traditionele minerale wol met een dikte van 200 mm, namelijk een isolerend vermogen van R=5.

In de ontwerpfase van de woning heeft KSB via groothandel Jongeneel BV (hierna: Jongeneel) informatie ingewonnen over het isolatiemateriaal bij Hapeja Trading BV (hierna: Hapeja), die de producten van Actis destijds betrok via de Belgische distributeur van Actis, Delvaux. Hapeja heeft het isolatiemateriaal via Jongeneel geleverd aan KSB, heeft geadviseerd over de maatvoering van de spouw en heeft tijdens de bouw van de woning gecontroleerd of het isolatiemateriaal goed werd aangebracht. Op verzoek van [eisers] heeft Hapeja omstreeks 3 november 2006 aan Jongeneel de volgende handgeschreven garantie afgegeven:

“Hierbij geven wij, Hapeja Trading BV, uit naam van Actis S.A. te Frankrijk een constructiegarantie op werking en uitvoering volgens voorschriften van minimaal 10 jaar voor accoord: [handtekening] [voorletters: onleesbaar] [naam directeur Hapeja] , directeur”

Medio 2009 constateerde [eisers] dat de stookkosten voor zijn woning veel hoger waren dan verwacht. [eisers] heeft toen thermografische metingen laten verrichten en daaruit bleek dat de woning meer warmte uitstraalde dan de woning van de buren, die met traditionele minerale wol is geïsoleerd.

[eisers] heeft hierover in november 2009 geklaagd bij KSB, die deze klacht heeft doorgeleid naar Hapeja. Hapeja heeft de klacht op haar beurt gemeld bij Actis.

Op 30 oktober 2012 hebben technische medewerkers van Actis de woning bezocht en thermografische opnamen gemaakt. In een bezoekverslag van 6 juni 2013 rapporteerde Actis dat en waarom zij van mening is dat “the overconsumption of the building is not explainable by the only use of Triso Super 9.”

In een brief van 16 mei 2013 heeft [eisers] Actis aansprakelijk gesteld voor de schade die hij lijdt, doordat hij geconfronteerd wordt met hogere energiekosten en een waardevermindering van zijn woning. [eisers] heeft Actis aangesproken over te gaan tot deugdelijk herstel dan wel vergoeding van de schade. [eisers] heeft hierop geen reactie van Actis ontvangen, ook niet na rappelbrieven van 3 juni 2013 en 28 oktober 2013.

Op 28 oktober 2014 heeft [eisers] vervolgens een dagvaarding uitgebracht aan het adres van Actis.

[eisers] vordert na wijziging van eis samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. primair: Actis veroordeelt om aan [eisers] een bedrag van € 129.682,81 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 mei 2013

subsidiair: voor recht verklaart dat Actis aansprakelijk is voor de schade die [eisers] lijdt door de lagere isolatiewaarde van het in de gevel van zijn woning toegepaste isolatiemateriaal van Actis, en Actis veroordeelt tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot van € 91.224,20, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 mei 2013;

II. Actis veroordeelt om aan [eisers] te vergoeden de expertisekosten ad € 2.947,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;

III. Actis veroordeelt om aan [eisers] te vergoeden de buitengerechtelijke kosten ad € 1.976,30, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;

IV. Actis veroordeelt in de proceskosten en de nakosten.

Primair doet [eisers] een beroep op de expliciete garantie van Hapeja van 3 november 2006 en op impliciete garanties die Actis zou hebben gegeven in haar brochure en productfolder. Volgens [eisers] zijn deze impliciete garanties rechtstreeks gericht aan hem als (eind)gebruiker van het isolatiemateriaal en kan hij hierop een beroep doen. Althans zijn de garanties op grond van artikel 6:251 BW als kwalitatief recht van rechtswege op [eisers] overgegaan toen hij het isolatiemateriaal onder bijzondere titel verkreeg, althans zijn de garanties aan hem overgedragen, aldus [eisers] . Subsidiair doet [eisers] een beroep op onrechtmatig handelen door Actis als bedoeld in artikel 6:162 BW.

[eisers] voert kort gezegd aan dat uit verschillende onderzoeken blijkt dat de isolatiewaarde van Triso Super 9 veel lager is dan de geclaimde R=5, te weten circa R=1,7. Het gasverbruik in de woning van [eisers] is daarom veel hoger dan hij mocht verwachten. De schade die hij hierdoor lijdt bestaat uit hogere stookkosten gedurende een periode van 30 jaar (geraamd op € 54.682,81) en een lagere verkoopwaarde van de woning (geraamd op € 75.000,-). Het alsnog goed isoleren van de woning is weliswaar goedkoper maar daartegen bestaan technische, esthetische en praktische bezwaren. [eisers] wil daarom een schadevergoeding ontvangen zonder dat herstelwerk wordt uitgevoerd.

[eisers] vordert ook de kosten die hij heeft moeten maken om de aansprakelijkheid van Actis en de hoogte van de schade te kunnen vaststellen, bestaande uit de onderzoekskosten van [naam onderzoeker] (€ 1.936,-) en van [naam onderzoeker 2] (€ 1.011,50). Volgens [eisers] heeft zijn gemachtigde vergeefs getracht om in overleg met KSB en Actis tot een minnelijke regeling te komen, in verband waarmee hij € 1.976,30 aan buitengerechtelijke kosten vordert.

Actis concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Actis voert ter verweer kort gezegd aan dat haar product wel degelijk een isolatiewaarde heeft gelijk aan R=5, zoals het onafhankelijk geaccrediteerd Brits keuringsinstituut BM Trada ook heeft vastgesteld. Actis betwist dat door of namens haar garanties zijn afgegeven, en dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] . Ook betwist zij dat [eisers] schade lijdt, dat die schade de omvang heeft als door [eisers] gesteld en dat die schade het gevolg is van het gebruik van Triso Super 9.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[eisers] heeft bij de bouw van zijn woonhuis gebruik laten maken van isolatiemateriaal waarover hij achteraf niet tevreden is omdat het naar hij stelt bij lange na niet de te verwachten isolatiewaarde heeft. [eisers] spreekt hiervoor Actis aan, de Franse producent van het isolatiemateriaal. Aangezien Actis gevestigd is in Frankrijk, heeft het geschil een internationaal aspect. In haar incidenteel vonnis van 3 juni 2015 heeft de rechtbank bepaald dat zij bevoegd is over dit geschil te beslissen. Zoals ook partijen tot uitgangspunt nemen, dienen de vorderingen van [eisers] te worden beoordeeld naar Nederlands recht.

Ter onderbouwing van zijn vorderingen doet [eisers] een beroep op (contractuele) garanties die door of namens deze producent zouden zijn afgegeven, en op onrechtmatig handelen door die producent.

Garantie

Naar het oordeel van de rechtbank kan [eisers] tegenover Actis niet met succes een beroep doen op de garantie die Hapeja op verzoek van [eisers] op 3 november 2006 aan Jongeneel heeft verstrekt (hiervoor geciteerd onder 2.4). Vast staat dat deze garantie niet door Actis is afgegeven en de rechtbank ziet geen grond om aan te nemen dat Hapeja destijds bevoegd was om deze garantie namens Actis af te geven. Anders dan [eisers] in de dagvaarding heeft gesteld, was Hapeja in 2006 (nog) niet de vertegenwoordiger en importeur van Actis in Nederland. Zoals Actis onweersproken heeft gesteld kocht Hapeja destijds de producten van Actis in bij de Belgische vertegenwoordiger van Actis, Delvaux, en is Hapeja pas vanaf 3 september 2007 als exclusieve distributeur voor Actis in Nederland gaan fungeren. Door [eisers] is niet gesteld uit welke hoofde Hapeja in 2006 niettemin bevoegd was om namens Actis een garantie af te geven. Nu een duidelijke stelling van [eisers] op dit punt ontbreekt, zal zijn aanbod om de heer [naam directeur Hapeja] van Hapeja als getuige te horen ‘over de relatie tussen Hapeja en Actis’ worden afgewezen. Mogelijk heeft Hapeja zich destijds tegenover [eisers] (althans tegenover Jongeneel) wel gepresenteerd als vertegenwoordiger van Actis, maar zoals [eisers] ter zitting heeft aangegeven is het vertrouwen, dat Hapeja de vertegenwoordiger was van Actis en namens Actis een garantie kon afgeven, niet mede ontstaan door een doen of nalaten van Actis. Actis is daarom jegens [eisers] niet gebonden aan de door Hapeja onbevoegdelijk afgegeven garantie.

[eisers] beroept zich ook op een impliciete garantie die Actis zou hebben verstrekt in haar brochure (productie 1 van [eisers] ). Van een garantie waaraan [eisers] rechten zou kunnen ontlenen is naar het oordeel van de rechtbank evenwel geen sprake. Ingevolge artikel 7:6a BW is bij een consumentenkoop sprake van een garantie indien in een garantiebewijs of in een reclame-uiting door de verkoper of de producent bepaalde eigenschappen van het gekochte product zijn toegezegd, bij het ontbreken waarvan de koper bepaalde rechten of vorderingen worden toegekend, zoals het recht op kosteloos herstel, op vervanging door een nieuw product, of op teruggave van de koopsom. Een dergelijke toekenning van rechten of vorderingen aan kopers van haar product is door Actis in haar brochure echter niet gegeven. Die toekenning van rechten of vorderingen moet uitdrukkelijk gebeuren, anders is van een garantie in de zin van artikel 7:6a BW geen sprake. Nu de brochure geen garantie bevat, kan onder meer de met het verweer van Actis opgeroepen vraag of de brochure wel tot [eisers] als consument was gericht en of [eisers] daaraan rechten kon ontlenen, hier onbesproken blijven.

[eisers] heeft in repliek voor het eerst tevens een beroep gedaan op een door hem als productie 11b overgelegd stuk over het product Triso Super 9, waarin door Actis een garantie zou zijn verstrekt, nu daarin op pagina 2 onder “voordelen” onder meer staat vermeld: “garantie van 10 jaar”. Naar het oordeel van de rechtbank kan [eisers] ook aan dit stuk, dat afkomstig lijkt te zijn van de Belgische website van Delvaux, geen rechten ontlenen, onder meer omdat niet duidelijk is wie het stuk heeft opgesteld en tot wie het zich richt, en er van een uitdrukkelijke toekenning van rechten of vorderingen aan de consument/koper geen sprake is. Van een garantie waaraan [eisers] rechten kan ontlenen is daarom geen sprake.

Het primaire beroep van [eisers] op verstrekte garanties kan om bovengenoemde redenen niet slagen. De overige stellingen en verweren die verband houden met het beroep op verstrekte garanties, zullen daarom onbesproken blijven.

Onrechtmatig handelen

[eisers] doet subsidiair een beroep op onrechtmatig handelen door Actis als bedoeld in artikel 6:162 BW. Volgens [eisers] heeft Actis gehandeld in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt door in reclame voor haar isolatiemateriaal Triso Super 9 naar voren te brengen dat deze een bepaalde isolatiewaarde heeft, terwijl deze waarde in werkelijkheid helemaal niet wordt bereikt, terwijl Actis wist of in ieder geval behoorde te weten dat in overheidsvoorschriften minimale eisen worden gesteld aan toe te passen isolatiematerialen, en dat gebreken aan isolatiematerialen die in een woning worden verwerkt niet zonder zeer grote kosten kunnen worden hersteld.

[eisers] beroept zich er op dat Actis bij het leveren van het door haar geproduceerde isolatiemateriaal aan haar afnemers rekening dient te houden met de belangen van derden zoals [eisers] . [eisers] beroept zich hierbij op het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BT7496) waarin de Hoge Raad kort gezegd heeft geoordeeld dat de onderaannemer die werkt voor een hoofdaannemer in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening zal moeten houden met de belangen van de opdrachtgever van de hoofdaannemer.

De verhouding tussen Actis als producent van isolatiemateriaal en [eisers] als eigenaar van de woning waarin het materiaal uiteindelijk - na vele keren te zijn doorverkocht - in terecht is gekomen, is naar het oordeel van de rechtbank niet gelijk te stellen met de verhouding tussen de onderaannemer die een nieuw dak plaatst op een woning en de eigenaar van die woning. In het laatste geval zijn de belangen van de eigenaar van de woning zeer nauw betrokken bij een behoorlijke uitvoering van het werk door de onderaannemer, en die belangen van de eigenaar van de woning zijn voor de onderaannemer ook kenbaar. De onderaannemer moet daarom in beginsel met die belangen rekening houden. Dit ligt anders in het geval van Actis en [eisers] . Actis heeft het isolatiemateriaal geproduceerd en geleverd aan haar distributeur in België, Delvaux. Delvaux heeft het materiaal op haar beurt verkocht en geleverd aan Hapeja, en hoewel niet helemaal duidelijk is geworden hoe een en ander vervolgens precies is verlopen, gaat de rechtbank er net als [eisers] vanuit dat het materiaal bij Hapeja is ingekocht door groothandel Jongeneel, die het heeft doorverkocht aan aannemer KSB, die het heeft gebruikt bij de bouw van de woning van [eisers] . Gelet op de vele tussenschakels kan naar het oordeel van de rechtbank niet gezegd worden dat de belangen van [eisers] nauw betrokken waren bij de juiste nakoming door Actis van haar verplichtingen jegens Delvaux, en dat die belangen voor Actis ook kenbaar waren. Naar het oordeel van de rechtbank doet zich in dit geval niet een situatie voor als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2012 en kan het beroep van [eisers] op dit arrest niet slagen.

[eisers] beroept zich expliciet niet op de regeling over productaansprakelijkheid van artikel 6:185 e.v. BW. Wel beroept hij zich op jurisprudentie van de Hoge Raad over aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW voor het in het verkeer brengen van gebrekkige producten, te weten op de arresten Moffenkit (NJ 1966/279), Du Pont/Hermans (NJ 1997/219), Koolhaas/Rockwool (NJ 2000/159) en Haagman/Vaessen (NJ 2000/644).

De rechtbank overweegt dat uit de drie meest recente van deze arresten volgt dat de Hoge Raad thans aanneemt dat een producent onrechtmatig handelt als bedoeld in artikel 6:162 BW door een product in het verkeer te brengen dat schade veroorzaakt bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was. Uit het arrest Du Pont/Hermans volgt dat hierbij moet worden aangesloten bij het criterium voor gebrekkigheid in de wettelijke regeling over productaansprakelijkheid, dat wil zeggen dat een product gebrekkig is - en degene die het in het verkeer brengt onrechtmatig handelt - indien het product niet de veiligheid biedt die men daarvan mag verwachten (artikel 6:186 BW). Het gaat er hierbij dus niet om of het product alle eigenschappen bezit die de koper/gebruiker mocht verwachten (conformiteit) maar of het product de eigenschap heeft geen schade te veroorzaken aan personen of zaken (veiligheid).

De rechtbank is van oordeel dat van gebrekkigheid als bedoeld in artikel 6:186 BW in het onderhavige geval geen sprake is. Mocht komen vast te staan dat het isolatiemateriaal van Actis in werkelijkheid een lagere isolatiewaarde heeft dan Actis in haar brochures vermeldt, dan is dat product non-conform maar daarmee nog niet gebrekkig in de zin van onveilig. De lagere isolatiewaarde van het materiaal leidt niet tot schade aan personen of zaken als bedoeld in de regels voor productaansprakelijkheid. Dit neemt niet weg dat [eisers] schade kan leiden doordat het materiaal niet aan de verwachtingen voldoet. Een beroep op de jurisprudentie over aansprakelijkheid voor het in het verkeer brengen van gebrekkige producten kan evenwel niet slagen.

[eisers] baseert haar vorderingen op het verwijt dat het in zijn woning gebruikte isolatiemateriaal van Actis een isolatiewaarde heeft van circa R=1,7 in plaats van de door Actis geclaimde isolatiewaarde van R=5. Indien dit verwijt terecht is en de isolatiewaarde inderdaad veel lager is dan door Actis geclaimd, wat overigens niet vaststaat, dan is dit in juridische zin op zichzelf niet aan te merken als een onrechtmatige daad door Actis, maar als een toerekenbare tekortkoming. Of het gestelde gebrek in dit geval ook kwalificeert als toerekenbare tekortkoming kan in het midden blijven, omdat in de verhouding tussen [eisers] en Actis geen sprake is van enige overeenkomst in de nakoming waarvan Actis jegens [eisers] toerekenbaar tekortgekomen zou kunnen zijn.

De rechtbank komt daarom tot de slotsom dat gegeven de juridische verhouding tussen [eisers] en Actis, waarin géén sprake is van enige overeenkomst, en de feitelijke verhouding tussen enerzijds [eisers] als consument en anderzijds Actis als producent, met daartussen een keten van drie (door)verkopers en een aannemer, de gestelde gebrekkigheid van het isolatiemateriaal van Actis niet de grondslag kan vormen van een vordering van [eisers] op Actis. De vorderingen van [eisers] moeten daarom worden afgewezen.

[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Actis in de hoofdzaak worden begroot op:

- explootkosten € 0,00

- griffierecht 3.829,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 4.263,00 (3,0 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 8.092,00

Het door Actis in haar conclusie van antwoord opgenomen verzoek [eisers] tevens te veroordelen in de kosten van het bevoegdheidsincident kan niet worden ingewilligd. In het incidenteel vonnis van 3 juni 2015 heeft de rechtbank Actis reeds veroordeeld in de kosten van het bevoegdheidsincident.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van Actis tot op heden begroot op € 8.092,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R. Kluin en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2017.