8.3.2 De 'externe' dimensie van een coherent stelsel van rechtsbescherming bij aanbestedingen

De ‘externe’ dimensie van coherentie ziet op de inpasbaarheid in ons nationale recht van de door het Unierecht voorgeschreven instrumenten die ondernemers ten dienste staan om naleving van de aanbestedingsregels af te dwingen.1 De potentiële dreiging die van het Unierecht, in het bijzonder het effectiviteitsbeginsel, uitgaat voor de coherentie van nationaal recht is door Barkhuysen uiteengezet.2 Op het terrein van rechtsbescherming bij aanbestedingen is deze dreiging nog groter, doordat de Rechtsbeschermingsrichtlijnen specifieke eisen stellen aan de rechtsstelsels van lidstaten, die aanmerkelijk verder gaan dan de algemene beginselen van effectieve rechtsbescherming, gelijkwaardigheid en effectiviteit.

Bij de beoordeling van de invloed van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen op de coherentie van het Nederlandse stelsel van rechtsbescherming kan onderscheid worden gemaakt tussen de situatie voor en na de implementatie van de Wijzigingsrichtlijn.

De mate waarin de oorspronkelijke bepalingen van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen afbreuk doen aan de coherentie van het Nederlandse stelsel van rechtsbescherming is beperkt. Nederlandse rechters moeten bij de toepassing van hun nationale (proces)recht rekening houden met de uitleg die het HvJ in zijn jurisprudentie aan de Rechtsbeschermingsrichtlijnen heeft gegeven. Dit kan er onder omstandigheden toe leiden dat de rechter met behulp van een richtlijnconforme interpretatie de regels van het BW op een andere dan de gebruikelijke wijze moet interpreteren. Een voorbeeld hiervan is het belangvereiste van artikel 3:303 BW. Wanneer een samenwerkingsverband van ondernemers op een aanbesteding heeft ingeschreven, wordt een afzonderlijk lid van dit samenwerkingsverband dat zelfstandig een kort geding aanspant tegen de aanbestedende dienst niet-ontvankelijk verklaard. Voor een schadevergoedingsvordering is deze beperking van de toegang tot de bevoegde beroepsinstantie echter niet geoorloofd.3 Naar Nederlands recht bestaat er geen grond voor dit principiële onderscheid.

De beperkte inbreuk van de oorspronkelijke bepalingen van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen op de coherentie van ons nationale recht is verklaarbaar door de terughoudende opstelling van de Nederlandse wetgever bij het vaststellen van nieuwe, specifieke wetgeving voor de implementatie van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen.4 Wanneer specifieke wetgeving voor rechtsbescherming bij (Europese) aanbestedingen ontbreekt, is de nationale rechter aangewezen op het bestaande recht. Dan geschiedt de inpassing van de door de Rechtsbeschermingsrichtlijnen voorgeschreven maatregelen op natuurlijke wijze.

Voor de implementatie van de Wijzigingsrichtlijn was vaststelling van nieuwe wetgeving een absolute noodzaak. De nationale rechter kon niet terugvallen op bestaande instrumenten. Het gevolg hiervan is dat specifiek op het gebied van de aanbesteding van overheidsopdrachten die onder de werkingssfeer van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen vallen, een verplichte opschortingstermijn van ten minste tien of vijftien dagen en de sanctie van ‘onverbindendheid’ moesten worden geïntroduceerd.5 Vanuit het oogpunt van coherentie zijn bij de introductie van deze regels voor een specifiek terrein kanttekeningen te plaatsen, maar het Unierecht liet lidstaten geen andere keuze.6 Bovendien zijn de introductie van de verplichte opschortingstermijn en de sanctie van ‘onverbindendheid’ verklaarbaar vanuit de specifieke context van een aanbestedingsprocedure, waarin in het bijzonder behoefte bestaat aan precontractuele rechtsmiddelen.7 Indien buiten de rechtsbescherming bij aanbestedingen niet, althans niet in dezelfde mate, behoefte bestaat aan vergelijkbare voorzieningen, is een specifieke regeling voor rechtsbescherming bij aanbestedingen te rechtvaardigen. Verdedigbaar is dat van een inbreuk op de coherentie van recht geen sprake is.8

Op één specifiek onderdeel maken de implementatiemaatregelen ten behoeve van de Wijzigingsrichtlijn onnodig inbreuk op de coherentie van ons nationale recht. Het gaat om artikel 2.129 van de Aanbestedingswet 2012, dat bepaalt dat de mededeling van de gunningsbeslissing geen aanvaarding inhoudt van het aanbod van een ondernemer. Artikel 2.129 van de Aanbestedingswet 2012 en artikel 6:217 lid 1 BW, dat bepaalt dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding, kunnen onder omstandigheden tot tegenstrijdige resultaten leiden.9 Artikel 2.129 van de Aanbestedingswet 2012 is overbodig. Een noodzaak om voor de totstandkoming van overeenkomsten die overheidsopdrachten zijn, afwijkende regels vast te stellen, ontbreekt.10