Hof 's-Hertogenbosch, 05-08-2014, nr. HD 200.105.143/01

2. Grondverzet [grondverzet] B.V.

3. [geïntimeerde 3] ,

gevestigd/wonende te [vestigingsplaats/woonplaats] ,

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

verder: [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. B.T.G.M. Lamers te Weert,

op het bij exploot van dagvaarding van 28 maart 2012 en herstelexploot van 2 april 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 4 januari 2012 tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie en [geïntimeerden] c.s. als gedaagden in conventie, eisers in voorwaardelijke reconventie.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 28 maart 2012;

- het herstelexploot van 2 april 2012;

- de memorie van grieven van [appellante] van 9 oktober 2012 met producties;

- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van [geïntimeerden] c.s. van 12 februari 2013;

- de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel van [appellante] van 21 mei 2013 met producties;

- de akte van [geïntimeerden] c.s. van 2 juli 2013 met producties;

- de antwoordakte van [appellante] van 30 juli 2013 met producties.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In het principaal appel en in het voorwaardelijk incidenteel appel

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.

In het principaal appel en in het voorwaardelijk incidenteel appel

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[appellante] stelt dat zij in hoedanigheid van accountant in 2007 en 2008 diverse fiscale werkzaamheden voor [geïntimeerden] c.s. heeft verricht en dat een aantal facturen daarvoor onbetaald is gebleven. Het gaat hierbij volgens [appellante] om een bedrag van in totaal € 21.790,41 waarop € 6.100,40 in mindering is betaald, zodat een bedrag van € 15.690,01 resteert.

Op grond daarvan vordert [appellante] BV in conventie veroordeling van [geïntimeerden] & Exploitatiemaatschappij BV tot betaling van € 13.911,41, veroordeling van Grondverzet [grondverzet] BV tot betaling van € 7.404,19 en veroordeling van [geïntimeerde 3] tot betaling van € 474,81, deze bedragen verminderd met hetgeen daarop is betaald en vermeerderd met rente en kosten.

[geïntimeerde 3] is enig aandeelhouder/bestuurder van [geïntimeerden] & Exploitatiemaatschappij B.V.. [geïntimeerden] & Exploitatiemaatschappij BV is de enig aandeelhoudster/ bestuurder van Grondverzet [grondverzet] BV.

[geïntimeerden] c.s. heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat [appellante] BV haar contractspartij niet is geweest. De facturen staan op naam van [appellante] Accountancy en Bedrijfsadvisering. In voorwaardelijke reconventie vordert [geïntimeerden] c.s. veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 5.778,28, vermeerderd met rente en kosten.

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [appellante] contractspartij was van [geïntimeerden] c.s., dan wel dat zij uit anderen hoofde bevoegd is om betaling van de facturen van [appellante] Accountancy en Bedrijfsadvisering te vorderen van [geïntimeerden] c.s., en op grond daarvan de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen. Hiertegen richt zich grief I van [appellante] in het principaal appel. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten in conventie. Hierop ziet grief II van [appellante] . De vordering van [geïntimeerden] c.s. in voorwaardelijke reconventie is niet aan de orde gekomen aangezien de voorwaarde daarvoor niet was vervuld. Het voorwaardelijk incidenteel appel van [geïntimeerden] c.s heeft betrekking op haar (voorwaardelijke) reconventionele vordering.

[appellante] heeft haar zeer summiere toelichting op de grieven vergezeld doen gaan van een uitgebreid relaas met een groot aantal bijlagen van [appellante] zelf, onder de vermelding dat de inhoud ervan als letterlijk herhaald en ingelast heeft te gelden. [geïntimeerden] c.s. maakt in haar memorie van antwoord bezwaar tegen deze werkwijze. Het hof deelt dit bezwaar. In een

procedure als de onderhavige geldt als uitgangspunt dat een procespartij haar stellingen voldoende kenbaar en duidelijk in haar processtukken moet laten innemen door haar (hiertoe verplicht ingeschakelde) advocaat.

Dit heeft tot gevolg dat een procespartij niet ermee kan volstaan zélf een stuk op te stellen en hiernaar in haar processtuk te (laten) verwijzen, met de vermelding dat de inhoud ervan geldt als herhaald en ingelast. Het aldus overleggen van producties is niet voldoende om hetgeen in die producties aan stellingen en feiten is te vinden te beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen heeft plaatsgevonden Het kan dus ook niet in aanmerking genomen worden als mede aan het in dat geding gevorderde of aan het daarin gevoerde verweer ten grondslag gelegd.

De partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op een zodanige wijze te doen dat dat voor de rechter en de wederpartij duidelijk is (HR 8 januari1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2810,en ook HR 17 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE7201). Grieven en hetgeen daaraan ten grondslag wordt gelegd dienen voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren te worden gebracht (HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6231). De achtergrond van dit uitgangspunt is dat de andere partij – in het onderhavige geval [geïntimeerden] c.s. - zich naar behoren moet kunnen verdedigen.

Nu gesteld noch gebleken is dat in casu een uitzondering op voormeld uitgangspunt aan de orde is, geldt dit uitgangpunt ook in de onderhavige procedure. Dit heeft tot gevolg dat het hof niet zelf stellingen zal putten uit het eigen commentaar van [appellante] en/of de daarbij gevoegde bijlagen. [appellante] heeft in haar memorie van grieven geen voldoende duidelijke en kenbare stelling doen innemen, waarbij ter onderbouwing daarvan is verwezen naar (een bepaald deel van) haar eigen commentaar en/of een of meer van de daarbij gevoegde bijlagen, zodat dit stuk niet is te beschouwen als een onderbouwing van de door [appellante] in haar processtukken ingenomen stellingen. Hierbij kan een uitzondering worden gemaakt voor de onderdelen waar [geïntimeerden] c.s. op ingegaan is, aangezien daaruit blijkt dat zij er bepaalde stellingen van [appellante] uit gedestilleerd heeft.

Zowel bij memorie van antwoord in het incidenteel appel als bij haar antwoordakte van 30 juli 2013 heeft [appellante] opnieuw een persoonlijke zienswijze overgelegd. In laatstgenoemde akte heeft [appellante] onder verwijzing naar artikel 134 lid 3 Rv aangevoerd dat het een partij vrij staat de eigen zaak te bepleiten. Naar analogie geldt dat volgens [appellante] ook voor een akte. Echter, de bepaling waar [appellante] zich op beroept heeft als achtergrond het recht op oral hearing zoals dit voortvloeit uit artikel 6 EVRM. [appellante] heeft echter geen pleidooi gevraagd, maar een akte genomen. Indien [appellante] haar recht op oral hearing geldend had willen maken, had zij een mondeling pleidooi kunnen vragen. Een akte leent zich daar niet voor. Dat betekent dat voor deze beide persoonlijke zienswijzen hetzelfde geldt als voor de stukken die [appellante] bij de memorie van grieven heeft gevoegd.

De eerste vraag is of [appellante] heeft te gelden als contractspartij van [geïntimeerden] c.s., zoals [appellante] stelt en [geïntimeerden] c.s. gemotiveerd betwist.

In eerste aanleg heeft de rechtbank daarover overwogen, samengevat, dat het aan [appellante] is om aan te tonen dat zij contractspartij is van [geïntimeerden] c.s. en dat [appellante] dit weliswaar heeft gesteld, maar haar stellingen niet heeft onderbouwd. Zo ontbreken naar het oordeel van de rechtbank stukken waaruit kan blijken dat [geïntimeerden] c.s. aan [appellante] opdracht heeft verstrekt voor accountantswerkzaamheden, terwijl zelfs onduidelijk is gebleven of er wel een schriftelijke overeenkomst bestaat, dan wel of en met wie er mondeling afspraken zijn gemaakt. Ook uit de correspondentie en de facturen blijkt niet dat [appellante] de contractspartij is. De omstandigheid dat [geïntimeerden] c.s. betalingen heeft verricht op rekening van [appellante]

impliceert naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer dat ook met deze vennootschap is gecontracteerd. De conclusie van de rechtbank is dat [appellante] op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zodat ook aan bewijslevering op dit punt niet kan worden

toegekomen.

Met betrekking tot de onderbouwing in eerste aanleg van de stellingen van [appellante] op dit punt deelt het hof het hiervoor kort samengevatte oordeel van de rechtbank en de consequenties daarvan voor de toewijsbaarheid van de vordering van [appellante] in conventie. De vraag is nu of [appellante] in hoger beroep haar stellingen op dit punt alsnog genoegzaam heeft onderbouwd. Het hof betrekt in zijn beantwoording van deze vraag de persoonlijke toelichting (9 blz.) van [appellante] bij productie 1 bij memorie van grieven, aangezien [geïntimeerden] c.s. in haar memorie van antwoord hier op ingegaan is, en wel voor zover dat het geval is, zodat daarvoor in zoverre de uitzondering geldt die hiervoor in 4.3 is vermeld. Voor de overige persoonlijke zienswijzen van [appellante] geldt deze uitzondering niet, nog afgezien van het gegeven dat de twee conclusie regel die in artikel 347 lid 1 Rv besloten ligt, meebrengt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven zijn aangevoerd en van het gegeven dat hetgeen in de memorie van antwoord in incidenteel naar voren is gebracht maar betrekking heeft op het principaal appel eveneens buiten beschouwing blijft.

[appellante] heeft in deze persoonlijk toelichting op grief I naar voren heeft gebracht dat uit de plaatsing van haar algemene voorwaarden op de achterzijde van de facturen haar bevoegdheid om betaling van de facturen te vorderen blijkt. [geïntimeerden] c.s. heeft dit gemotiveerd betwist onder verwijzing naar haar betwisting in eerste aanleg. Naar het oordeel van het hof biedt hetgeen [appellante] hierover in hoger beroep heeft aangevoerd daartegenover een onvoldoende onderbouwing van de stelling van [appellante] dat zij als contractspartij van [geïntimeerden] c.s. heeft te gelden.

[appellante] heeft zich in hoger beroep verder beroepen op een fax van 22 november 2001 en een brief van 12 februari 2002, waarin naar die fax wordt verwezen. Uit deze correspondentie zou op het eerste gezicht kunnen worden afgeleid dat het de bedoeling van partijen is geweest dat [appellante] de contractspartner van [geïntimeerden] c.s. zou zijn. De brief van 12 februari 2002 bevat een akkoordverklaring van [geïntimeerde 3] , voorzien van een handtekening. [geïntimeerden] c.s. betwist nadrukkelijk dat zij deze twee stukken ooit heeft ontvangen en betwist eveneens stellig dat de brief van 12 februari 2002 door [geïntimeerde 3] is ondertekend. [geïntimeerden] c.s. benadrukt dat zij alleen zaken heeft gedaan met de heer [appellante] dan wel [accountancy & bedrijfsadvisering] Accountancy & Bedrijfsadvisering waarvan destijds niet duidelijk was dat deze in verband stond met [appellante] (de BV).

Op de positie van de besloten vennootschap is [appellante] in het laatste onderdeel van zijn persoonlijke toelichting bij de memorie van grieven ingegaan, onder verwijzing naar een organogram met handelsregisterhistorie. Hieruit blijkt dat van 31 maart 1998 tot 31 mei 2005 een vennootschap is ingeschreven geweest onder de naam [accountants] Accountants BV, waarvan de naam op 31 mei 2005 is gewijzigd in [holding] Holding BV, die vanaf dat moment als beheermaatschappij fungeert. Deze beheermaatschappij heeft, nog steeds volgens de gegevens van [appellante] , per 1 mei 2005 een dochtermaatschappij opgericht, waarin de

gehele onderneming (de accountantspraktijk) is ingebracht. De fax en de brief waar [appellante] zich thans op beroept, dateren uit 2001 en 2002, dat wil zeggen uit de periode van de toenmalige vennootschap [accountants] Accountants BV en niet van de huidige vennootschap met die naam, die immers pas nadien, in 2005, is opgericht. Dat betekent dat ook indien zou komen vast te staan dat [geïntimeerde 3] in 2001/2002 heeft ingestemd met de BV als opdrachtnemer (hetgeen, zoals gezegd, door [geïntimeerden] c.s. uitdrukkelijk wordt betwist) die instemming betrekking heeft op de toen bestaande vennootschap [accountants] Accountants BV en niet op de thans bestaande vennootschap van die naam die partij is in deze procedure. Van instemming van [geïntimeerde 3] met inbreng c.q. contractovername is niets gebleken.

Dit betekent dat [appellante] , de huidige vennootschap, in deze procedure geen argumenten kan ontlenen aan de thans door haar overgelegde correspondentie, zodat nader onderzoek naar de authenticiteit daarvan achterwege kan blijven.

De consequentie van het voorgaande is dat [appellante] ook in hoger beroep haar stelling dat zij als opdrachtnemer van [geïntimeerden] c.s. heeft te gelden, ook in hoger beroep niet voldoende heeft onderbouwd. Dit betekent dat grief I, die niet meer inhoudt dan dat zij wel opdrachtnemer is, faalt. Grief II, die ziet op de proceskostenveroordeling en naast de andere grief geen zelfstandige betekenis heeft, deelt het lot daarvan.

Nu beide grieven in het principaal appel zijn verworpen, is de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld niet vervuld zodat dit geen bespreking behoeft. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep (in het principaal appel; in het incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege).

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. begroot op € 1.815,= aan vast recht en op € 1.158,= aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, Th.J.A. Kleijngeld en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 augustus 2014.