Rb. Utrecht, 20-02-2009, nr. SBR 07/2005, 07/3570 en 07/3571 BELEI

Bij besluit van 29 september 2005 heeft verweerder de aan eiseres op basis van de Subsidieregeling ESF-3 (de Subsidieregeling) voor het project ‘Scholing in de ICT, IBM Nederland B.V. 2003-1’ (projectnr. 2003/3/0052) (hierna: project 2003) verleende subsidie vastgesteld op nihil.

Bij besluit van 21 juni 2007 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 29 september 2005 gedeeltelijk gegrond en voor het overige ongegrond verklaard, dat besluit herroepen en bepaald dat door het Team Eindhoven van het Agentschap SZW het totale subsidiebedrag (lees: het bedrag van de totale subsidiabele projectkosten) zal worden vastgesteld op een bedrag van € 949.774,-. Eiseres heeft op 26 juli 2007 tegen het besluit van 21 juni 2007 beroep ingesteld, welk beroep bij de rechtbank is geregistreerd onder nummer SBR 07/2005.

Vervolgens heeft verweerder bij besluit van 30 juli 2007 de totale subsidiabele projectkosten vastgesteld op € 964.774,- en de subsidie vastgesteld op € 482.387,-.

Bij afzonderlijke besluiten van 30 juli 2007 heeft verweerder de aan eiseres krachtens de Subsidieregeling voor de projecten ‘ICT Scholing 2004, IBM Nederland B.V.’ (projectnr. 2004/3d/0129) (hierna: project 2004) en ‘ICT Scholing 2005, IBM Nederland B.V.’ (projectnr. 2005/3d/0157) (hierna: project 2005) verleende subsidies vastgesteld op respectievelijk € 460.850,- en € 526.242,-.

Tegen de hierboven in rechtsoverweging 1.4 genoemde besluiten van 30 juli 2007 heeft eiseres bij onderscheiden brieven van 15 augustus 2007 bezwaar gemaakt en daarbij verweerder verzocht in te stemmen met instellen van rechtstreeks beroep op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Bij brief van 20 september 2007 heeft verweerder meegedeeld dat hij overeenkomstig het verzoek van eiseres de betreffende zaken met toepassing van artikel 7:1a van de Awb heeft doorgezonden aan de rechtbank. Het beroep dat betrekking heeft op het project 2004 is geregistreerd onder nummer SBR 07/3571 en het beroep dat betrekking heeft op het project 2005 is geregistreerd onder nummer SBR 07/3570.

De gedingen zijn gevoegd behandeld ter zitting van 13 november 2008, waar eiseres is verschenen bij gemachtigde mr. R. van den Bergh Jeths, advocaat te Eindhoven en

[W], werkzaam bij eiseres. Namens verweerder is verschenen mr. F.A. Gelauff, werkzaam bij het Agentschap SZW. Tevens zijn verschenen [X], [Y] en [Z], werkzaam bij IBM.

Feiten

Project 2003

Bij besluit van 2 december 2003 heeft verweerder op grond van de Subsidieregeling voor het project 2003 aan eiseres een subsidie verleend van maximaal € 1.861.024,-.

Verweerder heeft in het kader van dit project de einddeclaratie van eiseres ontvangen, waarin eiseres - zoals uiteindelijk door eiseres bevestigd bij brief van 10 mei 2005 - verzoekt om de subsidie op een bedrag van € 1.077.413,- vast te stellen. Naar aanleiding hiervan heeft er een controle plaatsgevonden, waarvan de definitieve resultaten zijn neergelegd in een rapport van 22 juni 2005 van verweerders Afdeling Interne Controle (hierna: Afdeling IC). De in dit rapport weergegeven bevindingen, te weten dat niet kan worden vastgesteld of de administratie voldoet aan de ESF-3-vereisten en dientengevolge niet kan vastgesteld of de in de einddeclaratie opgenomen kosten afdoende zijn onderbouwd, waren voor verweerder aanleiding om bij beslissing van 29 september 2005 het bedrag van de subsidie voor het project 2003 op nihil vast te stellen.

Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Naar aanleiding van het aangevoerde in bezwaar en de op 30 maart 2006 gehouden hoorzitting heeft er een nieuw onderzoek door de Afdeling IC plaatsgevonden, hetgeen heeft geresulteerd in een rapport van 12 maart 2007. Daarop heeft verweerder de besluiten van 21 juni 2007 en 30 juli 2007 genomen, zoals hierboven is weergegeven in rechtsoverwegingen 1.2 en 1.3.

Project 2004

Bij besluit van 27 januari 2005 heeft verweerder besloten eiseres voor het project 2004 subsidie uit het ESF te verlenen voor maximaal € 2.304.702,-.

Verweerder heeft in het kader van dit project de einddeclaratie van eiseres ontvangen, waarin eiseres verzoekt om de subsidie op een bedrag van € 1.067.322,- vast te stellen.

Nadat van de zijde van eiseres, onder meer, einddeclaraties en accountantsverklaringen en - naar aanleiding van het daartoe strekkende verzoek van verweerder - nadere gegevens aangaande het project waren ingezonden, is bij het in rechtsoverweging 1.4 genoemde besluit van 30 juli 2007 het definitieve subsidiebedrag voor het project 2004 vastgesteld op € 460.850,-.

Project 2005

Bij besluit van 6 februari 2006 heeft verweerder eiseres op grond van de Subsidieregeling voor het project 2005 een subsidie van maximaal € 1.253.530,- verleend.

Verweerder heeft in het kader van dit project de einddeclaratie van eiseres ontvangen, waarin eiseres verzoekt om de subsidie op een bedrag van € 687.446,- vast te stellen.

Eiseres heeft een einddeclaratie met accountantsverklaringen ingediend, waarop verweerder in het in rechtsoverweging 1.4 genoemde besluit van 30 juli 2007 het definitieve subsidiebedrag voor het project 2005 heeft vastgesteld op € 526.242,-.

Standpunten van partijen

Verweerder heeft zich in de bestreden besluiten op het standpunt gesteld - voor zover hier van belang - dat uit artikel 7, tweede lid bis, onder b, van de Verordening 438/2001 volgt dat de projectadministratie dient te worden bewaard in de vorm van originele stukken of op algemeen aanvaarde gegevensdragers. Hierbij is derhalve aan verweerder een keuzemogelijkheid gelaten. Ten aanzien van documenten op algemeen aanvaarde gegevensdragers kan aan de eis van originele documenten niet meer worden voldaan, zodat de nationale autoriteiten van de betreffende lidstaten een procedure dienen vast te stellen om overeenstemming met de originele stukken van de op algemeen aanvaarde gegevensdragers bewaarde documenten te waarmerken. Nederland heeft er voor de periode ESF 2000-2006 voor gekozen om niet een dergelijke procedure vast te stellen. Ten behoeve van de financiële controle worden voor deze periode dan ook uitsluitend originele schriftelijke stukken als bewijsstukken aanvaard. Volgens verweerder wist eiseres, althans had zij moeten weten, welke voorwaarden worden gesteld aan de projectadministratie, nu ook in de Handleiding projectadministratie (HPA) is vermeld dat de originele bron¬documenten moeten worden bewaard. Verweerder komt dan ook tot de conclusie dat eiseres niet een projectadministratie heeft gevoerd die voldoet aan de eisen neergelegd in artikel 11 van de Subsidieregeling.

Verweerder heeft in de bestreden besluiten en ter zitting ten slotte aangegeven dat hij eiseres in vergaande mate tegemoet is gekomen door ter zake van de kosten van de directe en indirecte activiteiten van de drie projecten alsnog subsidie vast te stellen tot een bedrag van respectievelijk € 482.387,-, € 460.850,- en € 526.242,-.

Eiseres heeft in beroep aangevoerd - zoals ter zitting nader toegelicht - dat verweerder ten onrechte heeft gesteld dat de projectadministratie niet volledig voldoet aan de eisen neergelegd in artikel 11 van de Subsidieregeling. Volgens eiseres zijn de overwegingen op grond waarvan verweerder tot die conclusie komt in strijd met het bepaalde in de Verordeningen (EG) 1260/1999 en 438/2001 en artikel 11 van de Subsidieregeling. In dat verband voert eiseres aan dat zij niet inziet waarom artikel 7, tweede lid bis, van de Verordening (EG) 438/2001 de lidstaat een keuzemogelijkheid laat op welke wijze de daarin genoemde documenten dienen te worden bewaard. Eiseres betwist dat voor Nederland de keuze kan worden gemaakt dat slechts originele schriftelijke stukken worden aanvaard. Uit de in artikel 7, tweede lid bis, van de Verordening 438/2001 weergegeven opsomming blijkt dat alleen in elektronische versie bestaande documenten als algemeen aanvaarde documenten kunnen worden aangemerkt. Uit voormeld artikel 7, tweede lid bis, van de Verordening (EG) 438/2001 volgt dat de onderliggende computersystemen, waarin de elektronische versies worden bewaard betrouwbaar moeten zijn. Op 12 maart 2007 heeft de Afdeling IC van verweerder vastgesteld dat in het systeem van IBM voldoende waarborgen aanwezig zijn om de originaliteit van de elektronische facturen te garanderen, alsmede dat de elektronisch aangemaakte facturen authentiek zijn. Eiseres is dan ook van mening dat zij voldoet aan het bepaalde in meergenoemd artikel 7, tweede lid bis.

Toepasselijk recht

De gelden die worden verstrekt op grond van de Subsidieregeling zijn afkomstig uit het

Europees Sociaal Fonds, één van de structuurfondsen van de Europese Gemeenschappen (hierna: de EG). Dit Fonds vindt zijn grondslag in de artikelen 146 en 158 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag). Op grond van artikel 158 van het EG-Verdrag wordt onder meer het Europees Sociaal Fonds ingezet bij het voeren van een Europese structuurpolitiek. Op grond van artikel 161 van het EG-verdrag is de Verordening 1260/1999 houdende algemene bepalingen inzake de Structuurfondsen (Pb EG 1999 L 161/1) vastgesteld, waarin de hoofdlijnen van het structuurfondsenbeleid zijn neergelegd.

Ingevolge artikel 249, tweede alinea, van het EG-Verdrag heeft een verordening een

algemene strekking. Zij is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat.

Artikel 38, zesde lid, van de Verordening (EG) 1260/1999 luidt als volgt:

“Tenzij in de bilaterale bestuursrechtelijke regelingen anders is overeengekomen, houden de verantwoordelijke autoriteiten gedurende drie jaren na de betaling door de Commissie van het eindsaldo voor een bijstandspakket alle bewijsstukken (hetzij de originele stukken, hetzij voor authentiek gewaarmerkte versies op algemeen aanvaarde gegevensdragers) van de met het bijstandspakket verband houdende uitgaven en controles ter beschikking van de Commissie. In geval van gerechtelijke vervolging of op een met redenen omkleed verzoek van de Commissie wordt deze termijn geschorst.”

Artikel 7, tweede lid bis, van de Verordening (EG) 438/2001, zoals dat artikel luidt na

wijziging van de betreffende Verordening bij Verordening (EG) 2355/2002, bepaalt:

Artikel 4:46, eerste lid, van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan, indien een

beschikking tot subsidieverlening is gegeven, de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt. Ingevolge onderdeel b van het tweede lid van dat artikel kan de subsidie lager worden vastgesteld indien de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Subsidieregeling bedraagt de subsidie vijftig procent van de subsidiabele kosten, doch ten hoogste het maximumbedrag dat is vastgesteld in de beschikking tot subsidieverlening.

Artikel 11, eerste lid, van de Subsidieregeling bepaalt dat de aanvrager een inzichtelijke

en controleerbare deelnemersadministratie en een financiële administratie met betrekking tot het project en een administratie van de ontvangen en te ontvangen subsidie per deelnemer dient bij te houden of te doen bijhouden. Ingevolge het vierde en vijfde lid van dit artikel dient de administratie aldus te zijn opgezet dat deze voldoende waarborgen biedt voor correcte en adequate tussentijdse rapportages en dient deze voldoende mogelijkheden te bieden voor een goede accountantscontrole op de juiste naleving van de subsidievoorwaarden. Ingevolge het achtste lid van dat artikel zal de begunstigde aan door de minister dan wel door de Europese Commissie daartoe aangewezen personen desgevraagd inzage in of informatie uit deze administratie geven of doen geven.

Beoordeling van de geschillen

In geschil is of verweerder over heeft kunnen gaan tot het tot een lager bedrag

vaststellen van de subsidiebedragen dan door eiseres aangevraagd. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of eiseres een projectadministratie heeft gevoerd die - beschouwd in het licht van het bepaalde in artikel 7, tweede lid bis, onder b, van de Verordening (EG) 438/2001 - in overeenstemming is met de het bepaalde in artikel 11 van de Subsidieregeling.

Project 2003

Naar het oordeel van de rechtbank dienen het besluit van 21 juni 2007 en het

nadere besluit van 30 juli 2007 tezamen te worden aangemerkt als de bestreden besluiten en bevatten deze als zodanig de heroverweging van het primaire besluit van 29 september 2005. Op de voet van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb dient het beroep van eiseres te worden geacht mede tegen het nadere besluit van 30 juli 2007 te zijn gericht.

Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) heeft in

meerdere arresten vastgesteld dat de rechtsorde van de EG is opgenomen in de rechtsorde van de lidstaten en dat aan het gemeenschapsrecht voorrang toekomt boven nationale voorschriften. In dit verband kunnen worden genoemd de arresten van 5 februari 1963 in zaak nr. 26/62 (Van Gend en Loos), 15 juli 1964 in zaak nr. 6/64 (Costa/ENEL) en 9 maart 1978 in zaak nr. 106/77 (Simmenthal). Uit laatstgenoemd arrest volgt dat de voorrang van het gemeenschapsrecht boven het nationale recht niet alleen geldt voor het EG-Verdrag, maar ook geldt voor - onder meer - verordeningen en richtlijnen.

Onder verwijzing naar artikel 249, tweede alinea, van het EG-Verdrag overweegt de rechtbank dat de bepalingen van een verordening rechtstreekse werking hebben. Gelet op de (ondubbelzinnige) bewoordingen en strekking van artikel 7, tweede lid bis, onder b, eerste twee volzinnen, van de Verordening (EG) 438/2001 is de rechtbank van oordeel dat daaruit voor eiseres rechtstreeks rechten en plichten voortvloeien. De rechtbank volgt dan ook niet de door verweerder ter zitting aangehaalde uitspraak van 27 augustus 2008 van de rechtbank Den Haag (AWB 07/3782).

In artikel 7, tweede lid bis, onder b, van de Verordening (EG) 438/2001 ligt de keuzemogelijkheid besloten documenten in de vorm van de originele stukken dan wel op algemeen aanvaarde gegevensdragers te bewaren. De rechtbank is, anders dan verweerder, van oordeel dat deze keuzemoge¬lijkheid aan eiseres toekomt.

Ter zitting is komen vast te staan dat in het geval van eiseres de documenten alleen in

elektronische versie hebben bestaan. Gelet op op het bepaalde in artikel 7, tweede lid bis, onder b, laatste volzin, van de Verordening (EG) 438/2001, leidt dit ertoe dat verweerder dient na te gaan of de onderliggende computersystemen aan de aanvaarde veiligheidsnormen voldoen. Dit heeft verweerder in de bezwaarfase ook gedaan. Verweerders afdeling IC heeft immers in haar rapport van 12 maart 2007 geconcludeerd dat in het systeem voldoende waarborgen aanwezig zijn om de originaliteit van de elektronische facturen te garanderen.

Zelfs indien het, zoals verweerder heeft betoogd, noodzakelijk is om een procedure vast

te stellen als bedoeld in artikel 7, tweede lid bis, onder b, van de Verordening (EG) 438/2001 teneinde de overeenstemming van de op algemeen aanvaarde gegevensdragers bewaarde documenten met de originele documenten te waarmerken - hetgeen de rechtbank voor alleen in elektronische versie bestaande documenten geen logische uitleg lijkt - doet dit naar het oordeel van de rechtbank geen afbreuk aan de keuzemogelijkheid van eiseres. Het is aan de nationale autoriteiten om bedoelde procedure tijdig vast te stellen.

Verweerder heeft ter zitting nog gewezen op het bepaalde in artikel 38, zesde lid, van de Verordening (EG) 1260/1999. De rechtbank ziet evenwel niet in hoe deze verwijzing verweerders standpunt nader kan onderbouwen. Artikel 38, zesde lid, van de Verordening (EG) 1260/1999 biedt de nationale autoriteiten immers de mogelijkheid om, ten behoeve van een eventuele controle door de Europese Commissie, bewijsstukken te bewaren hetzij in de vorm van de originele stukken hetzij in de vorm van voor authentiek gewaarmerkte versies op algemeen aanvaarde gegevensdragers. Dit artikel biedt de nationale autoriteiten derhalve een vergelijkbare keuzemogelijkheid als artikel 7, tweede lid bis, onder b, van de Verordening (EG) 438/2001 aan particulieren biedt.

De rechtbank komt tot de conclusie dat verweerder bij de vaststelling van de subsidie ten onrechte aan eiseres heeft tegengeworpen dat zij niet een projectadministratie heeft gehouden in de vorm van originele schriftelijke stukken. Naar het oordeel van de rechtbank komt het bestreden besluit vanwege strijd met artikel 7, tweede lid bis, onder b, van de Verordening (EG) 438/2001 voor vernietiging in aanmerking. Voor zover in het HPA de eis van schriftelijkheid is opgenomen, dient deze wegens strijd met meergenoemde bepaling van de Verordening (EG) 438/2001 buiten toepassing te blijven.

Tussen partijen is niet in geschil dat de aanspraak op subsidie op grond van artikel 8, eerste lid, van de Subsidieregeling maximaal vijftig procent van de subsidiabele kosten bedraagt. Bij het nadere besluit van 30 juli 2007 heeft verweerder de subsidiabele kosten vastgesteld op een bedrag van € 2.154.827,-. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting stelt de rechtbank vast dat het verschil tussen het door eiseres aangevraagde subsidiebedrag (€ 1.077.413,-) en de door verweerder vastgestelde subsidie (€ 482.387,-) uitsluitend verband houdt met de omstandigheid dat eiseres geen originele schriftelijke documenten heeft bewaard. Nu hieruit volgt dat in de onderhavige zaak nog slechts één besluit mogelijk is, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen stelt de rechtbank de subsidie conform de einddeclaratie van eiseres vast op vijftig procent van € 2.154.827,-, derhalve op een bedrag van (afgerond) € 1.077.413,-.

Projecten 2004 en 2005

De rechtbank stelt vast dat de op deze projecten betrekking hebbende onderscheiden besluiten van 30 juli 2007 eveneens zijn gebaseerd op dezelfde onjuiste uitleg en toepassing van artikel 7, tweede lid bis, onder b, van de Verordening (EG) 438/2001 als hiervoor weergegeven, en om die reden ook voor vernietiging in aanmerking komen.

Onder verwijzing naar, en onder gelijke toepassing van, de overwegingen weergeven in rechtsoverweging 5.10 ziet de rechtbank ten aanzien van deze projecten 2004 en 2005 aanleiding om op dezelfde wijze zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank zal de subsidie ten aanzien het project 2004 vaststellen op vijftig procent van € 2.134.644,-, derhalve op een bedrag van € 1.067.322,-. De rechtbank zal de subsidie ten aanzien van het project 2005 vaststellen op vijftig procent van € 1.374.892,-, derhalve op een bedrag van € 687.446,-.

Slotoverweging

In dit geval ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75,

eerste lid, van de Awb te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. De rechtbank merkt de hier aan de orde zijnde beroepen aan als samenhangende zaken in de zin van artikel 3, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb). De kosten zijn op grond van het bepaalde in het Bpb vastgesteld op € 966,- (1 punt voor het beroepschrift in de zaak SBR 07/2005, 1 punt voor de samenhangende beroepschriften in de zaken SBR 07/3570 en 07/3571 en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 322,-).

Nu de beroepen gegrond worden verklaard, dient verweerder het betaalde griffierecht aan eiseres te vergoeden.