Rb. Rotterdam, 11-08-2010, nr. 346269 / HA ZA 10-135

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 346269 / HA ZA 10-135

Uitspraak: 11 augustus 2010

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MARITIME LOGISTICS B.V.,

gevestigd te Vlissingen,

eiseres,

verweerster in het bevoegdheidsincident,

advocaat mr. S.M.W.L. van Boven te Middelburg,

- tegen -

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DET NORSKE VERITAS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

eiseres in het bevoegdheidsincident,

advocaat mr. A.C.M. Verhoeven te Rotterdam.

Partijen worden hierna aangeduid als "ML" respectievelijk "DNV".

1 Het verloop van het geding

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- dagvaarding d.d. 24 december 2009 en de door ML overgelegde zeventien producties;

- incidentele conclusie houdende de exceptie van onbevoegdheid, met drie producties;

- conclusie van antwoord in bevoegdheidsincident, met drie producties;

- conclusie van repliek in het bevoegdheidsincident;

- conclusie van dupliek in het bevoegdheidsincident.

2 De vordering in de hoofdzaak

2.1

De vordering in de hoofdzaak luidt dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a) voor recht zal verklaren dat DNV toerekenbaar is tekortgeschoten jegens ML, althans onrechtmatig jegens ML heeft gehandeld;

b) DNV veroordeelt tot vergoeding van alle door ML geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

c) DNV veroordeelt in de proceskosten.

2.2

Aan deze vordering heeft ML de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

- in juli 2006 heeft ML een cilindervoering verkocht en geleverd aan Transmed Shipping Co. Ltd. (hierna: Transmed) gevestigd te Piraeus, Griekenland, ten behoeve van een scheepsmotor;

- voorafgaande aan deze levering had ML met het oog hierop aan DNV de opdracht verstrekt tot her-certificering van de cilindervoering, die in China reeds was gecertificeerd door China Classification Society;

- op 16 juni 2006 heeft DNV ter uitvoering van genoemde opdracht tot her-certificering een certificaat afgegeven voor de cilindervoering;

- korte tijd na de ingebruikname van de cilindervoering is deze gaan lekken; volgens Transmed kan het door DNV afgegeven certificaat niet correct zijn, omdat de datum van het certificaat gelegen is na de datum waarop de cilindervoering door ML aan Transmed is geleverd;

- bij arbitraal vonnis van 13 oktober 2009 heeft het Internationale Hof van Arbitrage van de ICC op vordering van Transmed – kort samengevat – geoordeeld dat ML aansprakelijk is voor de schade die Transmed heeft geleden wegens de levering van de cilindervoering met een onecht certificaat;

- ML heeft zodoende schade geleden als gevolg van het afgeven door DNV van een onjuist certificaat; nu DNV toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de met ML gesloten overeenkomst en zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens ML, is DNV dan ook aansprakelijk voor de schade die ML heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad van DNV;

- de door ML geleden en nog te lijden schade bestaat ten minste uit:

. het aan Transmed bij wijze van schadevergoeding verschuldigde bedrag van US$ 250.000,-;

. de kosten van de ICC-arbitrage tegen Transmed;

. bijkomende schade, waaronder reputatieschade.

3 De vordering en het verweer in het bevoegdheidsincident

3.1

DNV vordert in het incident – kort gezegd – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis zich onbevoegd zal verklaren om van de vorderingen van ML kennis te nemen, met veroordeling van ML in de proceskosten.

3.2

Aan deze incidentele vordering heeft DNV – samengevat weergegeven – de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

- de hiervoor bedoelde overeenkomst tussen DNV en ML is vastgelegd in een opdrachtbevestiging van DNV, getiteld “Annual Agreement 2006” en gedateerd 25 januari 2006; ML, althans de rechtsvoorganger van ML, heeft deze Annual Agreement 2006 voor akkoord getekend;

- van de op deze overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden, getiteld “General Terms and Conditions – Classification Services”, maakt de volgende rechts- en forumkeuze voor de Noorse rechter deel uit:

“Law and Jurisdiction

12.1 This agreement shall be governed and construed in accordance with the laws of Norway.

12.2 Any dispute arising in relation to or as consequence of this agreement, which can not be settled amicably through negotiations between the parties, shall be subject to the courts of Norway, the Municipal Court of Oslo being the proper venue”;

- daarom is de rechtbank Rotterdam niet bevoegd om van de vorderingen van ML kennis te nemen;

- die onbevoegdheid geldt niet alleen ten aanzien van de op overeenkomst gegronde vordering, maar ook ten aanzien van de op onrechtmatige daad gegronde vordering, omdat deze als een “dispute arising in relation to or as consequence of this agreement” dient te worden aangemerkt.

3.3

De conclusie van ML strekt to afwijzing van de incidentele vordering betwist, met veroordeling van DNV in de proceskosten bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Daartoe heeft ML het volgende – samengevat weergegeven – aangevoerd:

- DNV en ML zijn Nederlandse en in Nederland gevestigde rechtspersonen; er is sprake van een binnenlands Nederlands geval; daarom staat het DNV niet vrij een forumkeuze voor een buitenlandse rechter te bedingen;

- voor zover dit anders is, kan de forumkeuze niets afdoen aan de bevoegdheid van deze rechtbank op grond van artikel 2 EVEX, welk artikel immers voorrang heeft op een forumkeuze in de zin van artikel 17 EVEX;

- voor zover een forumkeuze in de zin van artikel 17 EVEX de uit artikel 2 EVEX voortvloeiende bevoegdheid van deze rechtbank opzij zet, voldoet de onderhavige forumkeuze niet aan het bepaalde in artikel 17 EVEX, aangezien er geen sprake is van wilsovereenstemming ten aanzien van de forumkeuze;

- mocht toch van zulke wilsovereenstemming sprake zijn, dan dient de onderhavige forumkeuze buiten toepassing te blijven omdat toepassing ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn;

- staan ook de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de onderhavige forumkeuze in de weg, dan geldt dat deze forumkeuze niet tot onbevoegdheid van de rechtbank hoeft te leiden, omdat geen sprake is van een exclusieve forumkeuze als vereist door artikel 17 EVEX, nu een woord als “exclusively” of “solely” in het forumkeuzebeding ontbreekt.

4 De beoordeling van het geschil in het bevoegdheidsincident

4.1

DNV heeft zich in haar eerste processtuk, derhalve tijdig, op onbevoegdheid in de zin van het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter beroepen.

4.2

Op 1 januari 2010 is voor Nederland in werking getreden het gewijzigde EVEX-verdrag van 15 oktober 2007. Voor zover dit verdrag in het onderhavige geval materieel en formeel al van toepassing is, is het temporeel gezien niet van toepassing, aangezien dit verdrag ingevolge artikel 63 lid 1 slechts van toepassing is op rechtsvorderingen die zijn ingesteld na de inwerkingtreding ervan (in de staat van herkomst), terwijl de dagvaarding in de onderhavige zaak is uitgebracht vóór 1 januari 2010.

Met de afkorting “EVEX” wordt hieronder gedoeld op het oorspronkelijke EVEX-verdrag, van 16 september 1988. Nederland en Noorwegen zijn beide partij bij dit verdrag.

4.3

Als verdrag is het EVEX slechts van toepassing in een internationaal geval. De onderhavige zaak vormt niet zulk een internationaal geval, omdat beide partijen in Nederland gevestigde rechtspersonen zijn en de opdracht van ML aan DNV niet strekte tot een internationale uitvoering. De omstandigheden dat DNV van een Noorse organisatie deel uitmaakt, of dat de zuigervoering in China is vervaardigd en aan Griekse afnemer werd verkocht, maken de onderhavige zaak niet tot een internationaal geval.

Daarom dient de rechtbank het beroep op ontbreken van rechtsmacht aan de hand van de commune regeling in WBRv te beoordelen.

4.4

De regeling betreffende rechtsmacht in (de artikelen 1 tot en met 14 van) het WBRv bevat niet de beperking dat deze slechts van toepassing is in een internationaal geval. In de tekst noch in de wetsgeschiedenis van die regeling is zodanige beperking gesteld. De regeling bevat naast objectieve gronden voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter, in artikel 8 WBRv twee subjectieve gronden voor rechtsmacht van hetzij de Nederlandse rechter (in lid 1), hetzij een buitenlandse rechter waardoor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter wordt uitgesloten, in lid 2. Artikel 8 lid 2 WBRv vormt – in de woorden van de MvT (Kamerstukken II 26 855, nr. 3, t.a.v. artikel 1.1.7, blz. 37 en 38) – het spiegelbeeld van de liberale bepaling van het eerste lid van dat artikel. Om deze redenen ziet de rechtbank geen aanleiding om in het tweede lid het vereiste van een internationaal kader in te lezen.

4.5

De in artikel 8 lid 2 WBRv geregelde derogatie van rechtsmacht stelt (derhalve niet meer dan) drie vereisten voor rechtsgeldige uitsluiting van rechtsmacht van de Nederlandse rechter:

- een overeenkomst;

- met betrekking tot een bepaalde rechtsbetrekking die tot vrije bepaling van partijen staat;

- waarbij een (of de) rechter van een vreemde staat bij uitsluiting wordt aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van die rechtsbetrekking zullen ontstaan.

In artikel 8 lid 5 WBRv is bepaald dat zodanige overeenkomst slechts bij geschrift kan worden bewezen.

De rechtbank onderzoekt hierna of het forumkeuzebeding waarop DNV een beroep doet aan die vereisten voldoet.

4.6

De rechtbank begint met het derde vereiste.

Anders dan DNV lijkt te betogen, sluit de aanwijzing door partijen van een buitenlandse rechter niet zonder meer de bevoegdheid van de Nederlandse uit. Blijkens de tekst van artikel 8 lid 2 WBRv en de Memorie van Toelichting t.a.v. dat artikel (artikel 1.1.7; Kamerstukken II 26 855, nr. 3, blz. 38) dient uit het forumkeuzebeding te blijken dat de aangewezen rechter exclusieve bevoegdheid heeft (MvT: “De tekst impliceert dat indien de forumkeuze geen exclusieve bevoegdheid aan de buitenlandse rechter verleent, de Nederlandse rechter rechtsmacht behoudt.”).

Het forumkeuzebeding waarop DNV zich beroept vormt met de woorden “Any dispute arising in relation to or as consequence of this agreement [..] shall be subject to the courts of Norway, the Municipal Court of Oslo being the proper venue”, voorafgegaan door de rechtskeuze “This agreement shall be governed and construed in accordance with the laws of Norway” een voldoende duidelijke exclusieve aanwijzing van de rechter in Noorwegen voor de kennisneming van alle geschillen die in verband met of naar aanleiding van de overeenkomst van opdracht tussen partijen zullen ontstaan, en wel om de volgende redenen. Het forumkeuzebeding staat onder het kopje “Law and Jurisdiction”, waarmee duidelijk wordt aangegeven dat het (mede) om rechtsmacht gaat. Met de woorden “Any dispute [..] shall be subject to the courts of Norway” wordt duidelijk gemaakt dat ieder geschil onderworpen is, of onderworpen dient te worden aan de rechter in Noorwegen. Die bepaling vormt een algemene instructie aan partijen. Die exclusiviteit wordt versterkt door de omstandigheid dat uitdrukkelijk voor het recht van Noorwegen is gekozen. Wegens de algemene bewoordingen van het forumkeuzebeding brengt de – door ML aangevoerde – omstandigheid dat specifiek woordgebruik als “exclusively” of “solely” ontbreekt niet mee dat het forumkeuzebeding zijn strekking van exclusieve bevoegdheid van de rechter in Noorwegen ontbeert.

Het forumkeuzebeding heeft derhalve de strekking de bevoegdheid van de Nederlandse rechter uit te sluiten ten gunste van de rechter in Noorwegen.

Wegens de ruime bewoordingen van het forumkeuzebeding, met name “Any dispute arising in relation to or as consequence of this agreement”, omvat het beding niet de louter op de overeenkomst van opdracht tussen partijen gegronde vorderingen, maar ook die welke op onrechtmatige daad zijn gegrond voor zover deze verband houden met of voortvloeien uit die overeenkomst. Daardoor omvat het forumkeuzebeding ook de op onrechtmatige daad gegronde vorderingen van ML in de hoofdzaak.

4.7

Voorts dient de rechtsbetrekking ter vrije bepaling van partijen te staan.

Aan dat vereiste is voldaan, nu het hier gaat over een overeenkomst van opdracht tussen rechtspersonen. Bovendien is door geen van partijen gesteld dat (de aard van) de rechtsbetrekking tussen hen meebrengt dat een dergelijke forumkeuze niet gemaakt zou kunnen worden.

4.8

Ten slotte dient sprake te zijn van een overeenkomst, derhalve van wilsovereenstemming ten aanzien van de forumkeuze.

4.8.1

Bij de beoordeling gaat de rechtbank uit van de volgende in dit incident vaststaande feiten.

De onderhavige overeenkomst tussen DNV en ML – door DNV in het geding heeft gebracht als productie 2 – is vastgelegd in een uit twee bladzijden bestaand schriftelijk stuk op het papier van DNV. Partijen merken dat stuk aan als de “Annual Agreement 2006”. Deze overeenkomst luidt – voor zover in dezen van belang – als volgt:

“SHORT FORM AGREEMENT – CLASSIFICATION SERVICES

[..]

Annual Agreement 2006

[..]

ORDER SPECIFICATION (Scope of work)

This agreement consists of this cover page, the General Terms and Conditions overleaf and one additional document (page 2), and constitutes the entire Agreement between the parties which shall supersede and invalidate all prior representations relating to the subject matter hereof. No amendment and/or variation to the Agreement is valid unless duly signed by both parties.

This annual order confirmation is valid for all DNV services of Det Norske Veritas B.V., Maritime Services/Product Certification Rotterdam, NL as specified as follows:

- Certification of Materials and Components

- Approval of Manufacturers

- Manufacturing Survey Agreement

- Type Approval

- Marine Equipment Directive (separate conditions on request)

at Schelde Marine Services B.V., VLISSINGEN for 2006 or at a different company designated by you.

Certification will be performed according to the applicable DNV Rules or DNV Offshore Standards.

Changes and additions are to be announced in written form and must be confirmed.

? (see page 2)

TERMS:

[..]

CONDITIONS:

This year agreement needs to be returned in signed condition prior to performing any job.

General Terms and Conditions – Classification Services (CGM 2b/Rev 2006.01.01/TOBE)

All work shall be performed in accordance with the terms stated above and the conditions attached hereto and any other attachment annexed to and made part of the Agreement.

[..]

The agreement is valid until 2006-12-31

SIGNATURE/DATE [met de hand is hierachter ingevuld: “25.01.2006”; rechtbank]

Customer representative & signature For DNV: [persoon 1]’

[handtekening; rechtbank]

Date: [handtekening en stempel Date:

van ML; rechtbank] 2006-01-25”

DNV heeft deze overeenkomst Annual Agreement 2006 in tweevoud bij haar brief van 25 januari 2006 ter ondertekening aan ML aangeboden. Een andere bijlage bij deze brief vormden de algemene voorwaarden, waarnaar onderaan in deze brief als volgt is verwezen:

“Encl: General Terms and Conditions”.

Gewezen zij in dit verband op bovengenoemde aanbiedingsbrief van DNV d.d. 25 januari 2006. Deze brief luidt – voor zover in dezen van belang – als volgt:

“Subject: Annual Agreement 2006

[..]

Please be informed that we have changed our administrative routines for the year 2006.

To simplify our routines and to avoid a lot of paperwork, we have chosen for the following solution.

Enclosed you will find a standard agreement for our services in 2006.

This standard agreement contains a short product description available for the services we provide to you.

[..]

This annual agreement will replace the Short Form Agreement per order.

[..]

Please note that no work can be carried out without a signed annual agreement, therefore we kindly request you to return one (1) signed copy.

[..]

for DET NORSKE VERITAS B.V.

[..]

Encl.: Annual Agreement 2006 (2x orig.)

Encl.: General Terms and Conditions [..]”.

ML heeft de brief van 25 januari 2006 en de bijlagen ontvangen.

ML heeft één exemplaar van de Annual Agreement ondertekend en gestempeld op de wijze zoals hierboven is aangegeven en dat exemplaar vervolgens geretourneerd aan DNV.

Zoals tussen partijen ook niet in geschil is, volgt uit het vorenstaande dat ML de toepasselijkheid van de General Terms and Conditions op de onderhavige overeenkomst heeft aanvaard.

4.8.2

Partijen twisten, als gezegd, over de hiervan losstaande vraag of sprake is van instemming van ML met de in artikel 12 van de General Terms and Conditions opgenomen forumkeuze voor de Noorse rechter. Volgens ML is zij niet akkoord gegaan met de toepasselijkheid van deze forumkeuze. Daartoe voert zij aan – samengevat – dat zij in de voorafgaande periode 2001-2005 ook al zaken deed met DNV, maar dat toentertijd de algemene voorwaarden van DNV geen forumkeuze voor de Noorse maar voor de Nederlandse rechter bevatten. De toepasselijkheid van die andere voorwaarden in voorgaande jaren is door DNV niet (gemotiveerd) betwist, zodat die vaststaat. DNV, zo gaat het verweer van ML verder, had haar bij het sluiten van de onderhavige Annual Agreement 2006 moeten wijzen op de wijziging van de forumkeuze in haar algemene voorwaarden, omdat ML zich van deze wijziging niet bewust was. Nu DNV dat heeft nagelaten, kan geen sprake zijn van wilsovereenstemming ten aanzien van de forumkeuze, zo concludeert ML.

4.8.3

De rechtbank overweegt het volgende.

De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat gesteld noch gebleken is dat ML uitdrukkelijk heeft ingestemd met de forumkeuze in de General Terms and Conditions.

Aan ML kan worden toegegeven dat het, gelet op de bijzondere aard van artikel 12 van de General Terms and Conditions, waarin Noors recht van toepassing wordt verklaard en de Noorse rechter bevoegd wordt verklaard, terwijl dat in de algemene voorwaarden die in de voorafgaande jaren van toepassing waren niet het geval was, op de weg van DNV lag om ML op die wijziging te attenderen. Kennelijk heeft DNV dat niet gedaan. Echter, uit de brief van DNV van 25 januari 2006 blijkt dat zij met ingang van 2006 een nieuwe werkwijze is gaan volgen en nieuwe contractsformulieren is gaan gebruiken. Kennelijk heeft DNV ook haar algemene voorwaarden gewijzigd, zoals blijkt uit de tekst bij de General Terms and Conditions in de Annual Agreement onder het kopje “Conditions” en onderaan die General Terms and Conditions zelf “CGM 2b/Rev 2006.01.01/TOBE”, hetgeen erop wijst dat het om algemene voorwaarden voor 2006 gaat. Naar het oordeel van de rechtbank had het met die aangekondigde nieuwe werkwijze, de formulering van de toepasselijkheid van de General Terms and Conditions, de hiervoor aangehaalde referentie bij die voorwaarden en de toezending daarvan, voor een onderneming als ML duidelijk moeten zijn dat zij (behalve met een nieuwe werkwijze, ook) met nieuwe algemene voorwaarden van DNV van doen kreeg, zodat het op haar weg lag om die voorwaarden door te lezen en te onderzoeken of zij het daarmee eens was. Door onder deze omstandigheden de Annual Agreement 2006 ondertekend en gestempeld aan DNV terug te sturen heeft DNV redelijkerwijs mogen aannemen dat ML niet alleen met de toepasselijkheid van de General Terms and Conditions, maar ook met het daarin opgenomen forumkeuzebeding instemde.

Aldus is aan het vereiste van wilsovereenstemming voldaan.

4.9

Met hetgeen in 4.8 is overwogen, is tevens aangetoond dat ook aan het bewijsvereiste van artikel 8 lid 5 WBRv is voldaan.

4.10

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat partijen rechtsgeldig gekozen hebben voor de exclusieve bevoegdheid van de Noorse rechter ten aanzien van alle door ML in de hoofdzaak ingestelde vorderingen tegen DNV. Daarom is deze rechtbank onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van ML in de hoofdzaak.

4.11

Voor zover de materiële geldigheid van het onderhavige forumkeuzebeding al beoordeeld zou moeten worden aan de hand van Nederlands intern recht, valt, ten slotte, niet in te zien waarom, gelet op hetgeen hierboven is overwogen, een beroep op dat beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De enkele omstandigheden dat beide partijen in Nederland gevestigd zijn en de opdracht in Nederland is uitgevoerd, zijn daartoe onvoldoende, mede in het licht van de omstandigheid dat DNV deel uitmaakt van een Noorse organisatie.

4.12

Als de in het ongelijk gestelde partij zal ML in de proceskosten worden veroordeeld. Bij de bepaling van het advocatensalaris zal de rechtbank uitgaan van het in de dagvaarding genoemde financiële belang van ten minste US$ 250.000,-. Als onbestreden zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5 De beslissing

De rechtbank,

verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van de vorderingen van ML;

veroordeelt ML in de aan de zijde van DNV gevallen proceskosten, tot deze uitspraak bepaald op € 262,- aan verschotten en € 2.842,- aan salaris voor de advocaat;

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger, rechter, en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van mr. J.F. de Heer, griffier.

901/1928