5.2.1.1 Giraal geld

Volgens de heersende leer is een giraal saldo een vordering van de rekeninghouder op de bank waar de rekening wordt aangehouden.1 Giraal geld kan naar Belgisch recht in zekerheid worden gegeven door het vestigen van een pandrecht op die vordering. Volgens art. 2071 van het Belgisch Burgerlijk Wetboek (hierna: ‘BBW’) is inpandgeving een contract waarbij een schuldenaar (de pandgever) aan zijn schuldeiser (de pandhouder) een zaak2 afgeeft tot zekerheid van zijn schuld. Inpandgeving is een reële overeenkomst, wat betekent dat de overeenkomst pas bij afgifte van het goed (buitenbezitstelling) tot stand komt.3

Het vereiste van buitenbezitstelling geldt voor de verpanding van alle goederen en dus ook voor de verpanding van vorderingen.4 Bij een pandrecht op een vordering,5 zoals giraal geld, wordt de buitenbezitstelling gerealiseerd door de wettelijke fictie van art. 2075 lid 1 BBW:

Voor verpanding van een giraal saldo volstaat dus een pandovereenkomst tussen de pandgever en pandhouder. Mededeling van de verpanding aan de debiteur van de vordering is in beginsel niet vereist. Omdat de schuldenaar van de vordering niet bekend is met de verpanding, kan hij bevrijdend betalen aan zijn schuldeiser (de pandgever).6 De verpanding kan de schuldenaar pas worden tegengeworpen nadat zij hem ter kennis werd gebracht of door hem is erkend (art. 2075 lid 2 BBW).

Mededeling aan de debiteur van de vordering is daarnaast bepalend voor de vraag of het pandrecht kan worden tegengeworpen aan bepaalde andere derden. Art. 2075 lid 3 BBW verklaart art. 1690 lid 3 BBW van toepassing. Laatstgenoemd artikel bepaalt dat indien de vervreemder dezelfde rechten aan verscheidene verkrijgers overdraagt, hij die er zich te goeder trouw op kan beroepen als eerste de overdracht van de schuldvordering aan de schuldenaar ter kennis te hebben gebracht of als eerste de erkenning van de overdracht door de schuldenaar te hebben bekomen, de voorkeur krijgt. Wanneer een vordering wordt verpand aan A en vervolgens een tweede keer in pand wordt gegeven (of wordt gecedeerd) aan B en B te goeder trouw als eerste tot kennisgeving overgaat aan de schuldeiser, gaat B conform art. 2075 lid 3 jo. art. 1690 lid 3 BBW voor op A.7

De vraag rijst of mededeling aan de debiteur van de vordering ook doorslaggevend is voor de vraag of het pandrecht de boedel kan worden tegengeworpen in het faillissement van de pandgever. De meerderheidsopvatting is dat het pandrecht tegenwerpelijk is indien de pandgever kan aantonen dat de overeenkomst is gesloten voor faillissement.8 Dit betekent dat mededeling geen vereiste is om het pandrecht in faillissement te gelde te kunnen maken tegenover de boedel.

Het Belgische recht maakt een onderscheid tussen het burgerlijk pand en het handelspand.9 Wanneer het pandrecht strekt ter verzekering van een burgerlijke verbintenis – kort gezegd een schuld die niet is aangegaan in het kader van de uitoefening van beroep of bedrijf –,10 zijn de regels betreffende het burgerlijk pand zoals neergelegd in art. 2071 e.v. BBW van toepassing. Voor het bewijsbare bestaan van het burgerlijk pand moet, indien de vordering ter verzekering waarvan het burgerlijk pand strekt en de waarde van het pandobject de waarde van € 375 te boven gaat, ofwel een authentieke akte, ofwel een geregistreerde onderhandse akte worden opgemaakt die een omschrijving bevat van de verschuldigde som en van de in pand gegeven schuldvorderingen (art. 2074 BBW). Indien de verzekerde vordering de waarde van het pand € 375 te boven gaat, is bij het burgerlijk pand tevens een authentieke akte of een onderhandse akte nodig voor het leveren van bewijs door getuigen van het pandrecht.11 Een onderhandse akte vereist op grond van art. 1328 BBW een vaste dagtekening die (onder andere) kan worden verkregen door registratie.

Indien het pandrecht niet tot zekerheid van een burgerlijke verbintenis strekt, maar een handelsschuld secureert (handelspand), is de Wet van 5 mei 1872 houdende herziening der beschikkingen betreffende het Pand en de Commissie (hierna: ‘Handelspandwet’) van toepassing. De Handelspandwet is ondergebracht in de zesde titel van het Wetboek van Koophandel. Op het handelspand zijn de regels betreffende het burgerlijk pand niet van toepassing.12 Voor een handelspandrecht is zelfs geen akte vereist.13 Het handelspand komt dus tot stand door het sluiten van de pandovereenkomst zonder dat enige formaliteit in acht hoeft te worden genomen.

Het is naar Belgisch recht mogelijk om een pandrecht te vestigen op een rekening met een fluctuerend saldo of, zoals een dergelijke rekening in België wordt aangeduid, een ‘levende’ rekening. Volgens de heersende leer wordt het pandrecht gevestigd op het creditsaldo dat op de rekening staat op het tijdstip van de uitwinning van het pand of de afsluiting van de rekening.14 Het gaat hier om de verpanding van een toekomstige vordering die op het tijdstip van verpanding voldoende bepaalbaar is, zodat zij rechtsgeldig kan worden verpand.15 Omdat het pandrecht is beperkt tot het creditsaldo dat de rekening vertoont op het moment van uitwinning of afsluiting en de creditsaldi die de rekening vertoont vóór dat tijdstip dus niet zijn verpand, kan de pandgever vrij over de rekening beschikken. De benadering waarin het pandrecht rust op alle huidige en toekomstige creditsaldi die de rekening vertoont of zal vertonen, wordt door Boddaert mogelijk geacht, maar afgewezen:

Volgens Boddaert is het ‘vrij zinloos’ te bepalen dat een pandrecht wordt gevestigd op alle bestaande en toekomstige vorderingen waarbij de pandgever kan blijven beschikken over het saldo zolang de pandhouder geen executiegrond heeft, omdat deze benadering geen toegevoegde waarde heeft in vergelijking met een pandrecht dat zich beperkt tot het saldo bij uitwinning.17

Een andere wijze om giraal geld in zekerheid te geven is door het girale geld over te dragen.18 Of de overdracht tot zekerheid van giraal geld is toegelaten naar Belgisch recht, komt uitgebreid aan bod in hoofdstuk 8; op dit punt is voornamelijk van belang welke vereisten gelden voor de overdracht van giraal geld. Aan het begin van deze paragraaf kwam aan de orde dat giraal geld wordt gezien als een vordering jegens de bank waar het geld wordt aangehouden. Op grond van art. 1690 lid 1 BBW kan een vordering worden overgedragen door het sluiten van de overeenkomst tot overdracht. Dit betekent dat giraal geld kan worden overgedragen door het sluiten van de overeenkomst van overdracht, zonder dat enige andere handeling vereist is. Volgens de heersende leer is het daarnaast mogelijk om geld over te dragen door het geld over te schrijven naar een rekening ten name van de zekerheidsnemer.19

Het zojuist geschetste kader voor verpanding van vorderingen (giraal geld) zoals dat gold vóór implementatie van de Collateral Richtlijn verandert ingrijpend met de inwerkingtreding van de Wet van 11 juli 2013 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de zakelijke zekerheden op roerende goederen betreft en tot opheffing van diverse bepalingen ter zake (hierna: ‘Pandwet’) op 1 december 2014. Het onderscheid tussen burgerlijk pand en handelspand wordt opgeheven.20 De tegenwerpelijkheid van het pandrecht aan derden wordt in principe gerealiseerd door registratie (art. 15 Pandwet), maar een pandrecht op een vordering is ook tegenwerpelijk aan derden wanneer voldaan is aan het ‘bezitsvereiste (“controle”)’ (art. 60 Pandwet). De pandhouder verkrijgt het ‘bezit’ (of de ‘controle’) van een in pand gegeven schuldvordering door het sluiten van de pandovereenkomst op voorwaarde dat hij bevoegd is tot kennisgeving van het pandrecht aan de schuldenaar van de verpande schuldvordering.21 De Pandwet bepaalt ten slotte dat een overdracht tot zekerheid van schuldvorderingen niet meer kan opleveren dan een pandrecht (art. 62 Pandwet).22