5.2 Erkenning en tenuitvoerlegging; Verdrag van New York van 1958

Voordat de vraag aan de orde komt of dit Verdrag elektronische vonnissen toestaat eerst een paar woorden vooraf.

De vraag met betrekking tot rechtsmacht is een belangrijke aanleiding geweest, dat private vormen van geschillenbeslechting, zoals arbitrage, een rol zijn gaan spelen in geschillen tussen partijen uit verschillende landen. Voorzichtig geformuleerd: niet altijd is een partij vol vertrouwen dat de rechter in het land van vestiging van de wederpartij geheel onbevooroordeeld zal staan tegenover haar. Men vreest dan dat die wederpartij een thuiswedstrijd speelt waarbij de beginstand bij voorbaat 1-0 in het voordeel van de thuispartij is.

Arbiters echter kunnen partijen zélf kiezen, zonodig van een andere nationaliteit dan die van partijen. Verder kunnen arbitrale vonnissen op grond van het Verdrag van New York gemakkelijk in het buitenland ten uitvoer worden gelegd. Dat is bij vonnissen van overheidsrechters wel eens anders. Het is een voordeel van arbitrale vonnissen boven vonnissen van overheidsrechters, althans voor zover de desbetreffende naties niet zijn aangesloten bij een regeling die de erkenning en tenuitvoerlegging behoorlijk regelt, zoals de Europese Bevoegdheids- en Executieverordening ('Brussel I').1

Het is opmerkelijk is dat arbitrale vonnissen, die worden gemaakt door personen zonder officiële status en buiten de overheidsrechtspraak van een staat, vaak gemakkelijker voor tenuitvoerlegging in aanmerking komen dan vonnissen van een buitenlandse rechter. Men spreekt hier wel van de 'arbitrale paradox'.2

Het verdrag van New York van 1958 regelt de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen in art. I, III en IV, De nakoming van arbitrale vonnissen is geregeld in art. II lid 3 van het Verdrag.

In aansluiting op wat eerder over het Verdrag werd genoteerd in 3.7 over de Aanbevelingen die UNCITRAL heeft gedaan om, kort gezegd, het Verdrag naar de eisen van de tijd (dat wil zeggen: met erkenning van de mogelijkheid van elektronisch gesloten overeenkomsten) uit te leggen, kan het volgende worden opgemerkt.

In art. I, lid 1, is bepaald dat het Verdrag van toepassing is op de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen, die zijn gewezen op het grondgebied van een andere Staat dan die waar erkenning en tenuitvoerlegging worden verzocht. De meerderheid van de Verdragsstaten (waaronder Nederland) heeft de toepasselijkheid van art. I lid 1, beperkt tot alleen die buitenlandse arbitrale vonnissen, die zijn gewezen in andere Verdragsstaten (art. I lid 3).

Het enige criterium voor de toepasselijkheid van het Verdrag op de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen is de plaats van arbitrage. Dit brengt bijvoorbeeld mee dat een in een Verdragsstaat gewezen arbitraal vonnis tussen partijen, die afkomstig zijn uit niet-Verdragsstaten, in Nederland op grond van het Verdrag kan worden erkend en ten uitvoer gelegd.3

In art. V lid 1 van het Verdrag is bepaald dat erkenning van het vonnis en tenuitvoerlegging alléén in een beperkt aantal, in het artikel omschreven, gevallen mogen worden geweigerd, te stellen en te bewijzen door de partij tegen wie het vonnis wordt ingeroepen. Evenals art. 1076 Rv onderscheidt art. V van het Verdrag van New York twee soorten weigeringgronden. De ene grond (strijd met de openbare orde) past de rechter ambtshalve toe. Bij de andere gronden gaat het om gronden die de veroordeelde zal moeten stellen en zonodig bewijzen.

Art. V lid 2 bepaalt dat erkenning en tenuitvoerlegging ook mogen worden geweigerd, als de autoriteit die over het verzoek beslist oordeelt dat het geschil zich volgens zijn nationale wet niet leent voor arbitrage of dat de erkenning en tenuitvoerlegging in strijd zouden zijn met de openbare orde. Dat is logisch. Denk aan het al eerder genoemde voorbeeld van het arbitrale vonnis waarbij echtscheiding wordt uitgesproken. Er is bij mijn weten geen staat die een zo gevoelig onderwerp als echtscheiding ter beslechting overlaat aan arbitrage. Een dergelijk vonnis zal vermoedelijk door geen enkele rechter worden erkend en zal dus niet kunnen worden tenuitvoergelegd.

Art. VII bevat een regeling die in de wandeling wel de 'meestbegunstigingsbepaling' wordt genoemd. Het artikel bepaalt in het lid 1 dat het Verdrag de geldigheid van multilaterale of bilaterale verdragen van de Verdragsstaten niet aantast, en dat het Verdrag een belanghebbende partij niet het recht ontneemt dat deze mocht hebben om gebruik te maken van een scheidsrechterlijk vonnis op de wijze en in de mate als is toegestaan volgens het recht van het land waarin op die uitspraak een beroep wordt gedaan.

Dit betekent dat men zich voor tenuitvoerlegging van een in het buitenland gewezen arbitraal vonnis niet alleen kan beroepen op het Verdrag van New York, maar, als dat gunstiger is, ook op een nationale regeling voor tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen (in Nederland op art. 1076 Rv).

Kortom: het Verdrag staat niet eraan in de weg dat een partij zich voor de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis beroept op een gunstiger regeling dan het Verdrag.

Aan te nemen valt dat dit beginsel niet alleen betrekking heeft op de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen, maar ook op de erkenning van de overeenkomst tot arbitrage. Daaruit vloeit voor dat een partij zich ook op een gunstiger regeling voor de erkenning van een overeenkomst tot arbitrage zal kunnen beroepen.

Als het om tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis gaat zullen de meeste landen het Verdrag van New York toepassen, dat door ruim 140 landen is ondertekend. Helaas ontbreekt in het verdrag een definitie van een arbitraal vonnis, laat staan dat het een definitie van een on-line vonnis bevat. Volgens Van den Berg in zijn proefschrift over het Verdrag moeten wij 'distill the notion of what constitutes an arbitral award from what is generally understood in the national legal systems. Virtually all countries have a Law on Arbitration contained either in the provisions of the Code of Civil Procedure or in a separate Arbitration Act. Although these laws differ greatly amongst themselves, in principle, they have in common that arbitration is understood as the resolution of a dispute between two or more parties by a third person (arbitrator) who derives his powers from an agreement (arbitration agreement) of the parties, and whose decision is binding upon them'.4 Het komt erop neer dat vonnissen beslissingen zijn waarin het geschil tussen partijen bindend wordt beslecht, na een procedure waarin aan een of meer arbiters de berechting van het geschil is opgedragen.5 Rechters bij wie een verzoek om toestemming tot tenuitvoerlegging wordt ingediend van een arbitraal vonnis zoeken bij beantwoording van de vraag of zij te maken hebben met een arbitraal vonnis in de zin van het verdrag vaak hun toevlucht tot het nationale recht.6

Aangenomen dat de rechter de vraag óf hij in een bepaald geval te maken heeft met een arbitraal vonnis positief beantwoordt, komt hij voor de vraag te staan of hij een verzoek om erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging dient in te willigen. Volgens art. IV lid 1 (a) en (b) van het Verdrag moeten daartoe worden overgelegd de 'duly authenticated original award or a duly certified copy thereof en de originele overeenkomst tot arbitrage. Volgens art. V lid 1 (a) mogen de erkenning en het verlof tot tenuitvoerlegging op verzoek van de partij tegen wie het vonnis wordt ingeroepen worden geweigerd, als deze bewijst dat een of meer van de daar opgesomde omstandigheden zich voordoen. Kort gezegd komen deze neer op het volgende: partijen waren onbevoegd de overeenkomst te sluiten, de overeenkomst is ongeldig, hetzij de verweerder was niet op de hoogte van de benoeming van de arbiter dan wel van de arbitrale procedure of was anderszins niet in staat zijn zaak te verdedigen, hetzij: het vonnis treedt buiten de rechtsstrijd van partijen. Andere weigeringsgronden zijn: de zaak leent zich niet voor arbitrage, de samenstelling van het arbitrale college of de procedure is in strijd met de overeenkomst of, bij gebreke daarvan, met de wet van het land van arbitrage. Ook van een vonnis dat nog niet bindend is of zaken betreft die niet vatbaar zijn voor arbitrage of in strijd met de openbare orde is, kan erkenning en tenuitvoerlegging worden geweigerd.

Als de ene rechter, op de voet van de besproken Aanbevelingen van UNCITRAL betreffende art. VII(1) bereid is in een ruime uitleg van het Verdrag de elektronische overeenkomst tot arbitrage of elektronische overeenkomst met arbitraal beding te erkennen, betekent dat nog niet dat andere rechters dat ook zullen doen. Dat kan een struikelblok zijn. Voor de Nederlandse rechter geldt overigens art. 1021 Rv dat de overeenkomst tot arbitrage langs elektronische weg mogelijk maakt.

Er is, als gezegd, reden aan te nemen dat de Nederlandse rechter thans niet bereid is een elektronisch vonnis met elektronische handtekeningen van arbiters te erkennen. Zo'n vonnis zal in strijd zijn met de openbare orde volgens Nederlands recht; het is niet ondertekend volgens art. 1057 lid 2 Rv, en dat levert een grond voor vernietiging op (art. 1065 lid 1 aanhef en onder d Rv). Hetzelfde geldt voor het Verdrag van New York, dat ook als grond voor weigering van tenuitvoerlegging strijd met de openbare orde kent.

Kaufmann-Kohler en Schultz hebben geen enkele aarzeling over het antwoord op de vraag wat te doen als een vonnis door een rechter terzijde wordt gesteld op grond dat het in elektronische vorm is gegoten: 'What if the award was set aside because it was in electronic form? First and foremost, an annulment action should not succeed on such a ground. Be it on the basis of national legislation providing for functional equivalence between paper documents and electronic data messages and between handwritten and electronic signatures, or on the basis of an evolutive interpretation of statutory provisons originally designed for offline awards, an electronic award should be held to meet form requirements'.7

Het gaat hier eerder om een wens van de schrijvers dan om iets anders. Gesteld al dat de moderne rechter, gevoelig voor de UNCITRAL-aanbeveling om het Verdrag uit het pre-email tijdperk naar de eisen van de huidige tijd uit te leggen, een verzoek om tenuitvoerlegging niet laat stranden op het gegeven dat de arbitrageovereenkomst elektronisch tot stand is gekomen, of dat het arbitrale beding deel uitmaakt van algemene voorwaarden van een langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst, dan is de volgende hobbel die genomen moet worden het gegeven dat het vonnis elektronisch is met elektronische handtekeningen. In Nederland zal het verzoek daarop blijven steken. Wil men dergelijke vonnissen mogelijk maken dan zullen de wetgever en de rechter daaraan moeten meewerken.

Biedt de meestbegunstigingsbepaling in dat geval een uitweg? Mogelijk. Stel dat de verliezer bezittingen heeft in een land waar een elektronisch vonnis wel tot de mogelijkheden behoort, dan kan men een poging wagen bij de rechter van dat land, mits aangesloten bij het Verdrag van New York, verlof tot tenuitvoerlegging aldaar te verkrijgen.