Hof 's-Hertogenbosch, 14-01-2020, nr. 200.240.965, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[de vennootschap] maakt als Nederlandse rechtspersoon onderdeel uit van het Europese [concern] -concern, bestaande uit 10 rechtspersonen (inclusief [de vennootschap] ). [de vennootschap] houdt 100% van de geplaatste aandelen in het kapitaal van [thermal engineering] Thermal Engineering B.V. te [vestigingsplaats] . Daarnaast bestaat het concern uit acht vennootschappen in verschillende Europese landen. Het [concern] -concern stelt een geconsolideerde jaarrekening op.

Binnen het [concern] -concern bestaan vier fabriekscomplexen, waaronder een in [vestigingsplaats] die toebehoort aan [de vennootschap] . Hier worden onder andere koper/messing en aluminium radiateuren geproduceerd. In dit fabriekscomplex wordt ook geproduceerd voor de scheepvaart en van hieruit vinden ook handelsactiviteiten plaats ten behoeve van het [concern] -concern in Europa.

De eisers zijn in loondienst werkzaam bij [de vennootschap] . Zij zijn allemaal vóór 1 januari 2009 bij [de vennootschap] in dienst getreden. De eisers zijn aangemeld als deelnemer van het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Metaalindustrie.

In de (meeste van de in het geding gebrachte) arbeidsovereenkomsten zijn de Algemene Arbeidsvoorwaarden A van toepassing verklaard. Hierin was bepaald, en dit is bevestigd in de versie van 9 maart 2010, dat voor werknemers die vóór 1 januari 2009 in dienst zijn getreden, de pensioenpremie volledig voor rekening van de werkgever komt.

Op 5 december 2013 hebben [de vennootschap] en de ondernemingsraad (hierna: OR) van [de vennootschap] een principeakkoord gesloten (productie 6 bij dagvaarding) met betrekking tot het versoberen van de arbeidsvoorwaarden, waaronder het wijzigen van de premievrije deelname aan het pensioen. De OR heeft omstreeks medio december 2013 een schriftelijke, anonieme, peiling gehouden om na te gaan of de werknemers van [de vennootschap] de resultaten van de afspraken accepteren. Ten minste 77 van de 1888 werknemers stemden niet, dan wel ongeldig. Van de rest stemde een meerderheid in met het akkoord.

De gemaakte afspraken zijn uitgewerkt in de Algemene Arbeidsvoorwaarden A van

9 januari 2014 (productie 7 bij dagvaarding). Wat betreft het pensioen is in artikel 9 –

voor werknemers die vóór 1 januari 2009 in dienst zijn getreden en tot januari 2014 een premievrij pensioen kenden – bepaald dat per juli 2017 66,66% van de pensioenpremie voor rekening van de werkgever komt en 33,33% voor rekening van de werknemer. In de periode vanaf 1 januari 2014 tot 1 juli 2017 wordt de eigen bijdrage aan de pensioenpremie geleidelijk verhoogd, te beginnen met een eigen bijdrage van 8%.

Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 28 mei 2015 (productie 8 bij dagvaarding) heeft de kantonrechter, beknopt weergegeven en voor zover thans relevant, op vordering van de Federatie Nederlandse Vakbeweging (hierna: FNV) voor recht verklaard dat [de vennootschap] niet gerechtigd is om per 1 januari 2014 een werknemersbijdrage in de kosten van de pensioenpremie in te voeren en is op vordering van 18 werknemers (hierna: de groep van 18) [de vennootschap] veroordeeld tot het toepassen van de pensioenpremieverdeling van 0% werknemer en 100% werkgever vanaf 1 januari 2014.

Naar aanleiding van dit vonnis heeft [de vennootschap] tevergeefs geprobeerd tot een inhoudelijk overleg met FNV te komen en vervolgens besloten in hoger beroep te gaan. In dat verband heeft [de vennootschap] bij brief van 22 juli 2015, overgelegd als productie 9 bij dagvaarding, onder meer en voor zover thans relevant, het volgende aan haar werknemers geschreven:

‘FNV toonde zich alleen bereid tot een minnelijke regeling te komen voor de zogenoemde eisers [hof: bedoeld is de groep van 18] en voor de bij [de vennootschap] werkzame FNV-leden. Hoewel de voorkeur van [de vennootschap] uitging naar overleg dat betrekking had op alle medewerkers, was [de vennootschap] wel bereid met FNV te praten over een minnelijke regeling die uitsluitend betrekking had op de leden. Echter, FNV stelde al direct dat ze vasthield aan 0% werknemersbijdrage voor de leden, voor zowel het verleden als de toekomst. Volgens [de vennootschap] hoort bij een minnelijke oplossing dat alle betrokken partijen concessies doen, dus óók de leden. Nu werd er door FNV een onderscheid gemaakt tussen medewerkers die wel en geen lid zijn van FNV. Kortom, er werd alleen een concessie gedaan die de niet-leden raakte. Een uitgangspunt dat voor [de vennootschap] onacceptabel is, ook omdat zich onder de leden medewerkers bevinden die begin 2014 hebben ingestemd met de nieuwe pensioenregeling en daardoor in een vergelijkbare positie verkeren als de overige medewerknemers maar niet-leden.

(…)

Tot die tijd [hof: uitspraak in hoger beroep] dwingt het huidige vonnis van de kantonrechter [de vennootschap] ertoe de eigen bijdrage pensioenpremie vanaf 1-1-2014 te corrigeren naar 0%. (…) In tegenstelling tot onze berichtgeving van 9 juni jl., zal bij alle medewerkers die in dienst zijn getreden voor 1-1-2009 de correctie word[en] doorgevoerd en dus niet alleen bij de eisers [hof: bedoeld is de groep van 18]. (…)

We vinden het echter wel van belang u te informeren over het feit dat wanneer in [de vennootschap] in het hoger beroep proces in het gelijk wordt gesteld, de eigen bijdrage –zoals overeengekomen in december 2013- weer als zodanig zal worden toegepast en met terugwerkende kracht tzt van de medewerkers wordt teruggevorderd. (…)’

In hoger beroep hebben FNV en de groep van 18 enerzijds, en [de vennootschap] anderzijds, na mediation een vaststellingsovereenkomst gesloten. Bij gezamenlijke brief van 11 oktober 2016 hebben [de vennootschap] en FNV het volgende (voor zover van belang) aan de werknemers medegedeeld:

“(…)

Ondanks dat het juridische proces nog niet volledig is afgerond, vinden we het van belang om jullie tijdig te informeren over de hoofdlijnen van het akkoord. Aangezien het akkoord in werking treedt per 1 januari 2017 en impact heeft op de salarissen.

[de vennootschap] en FNV zijn het volgende overeengekomen:

1) Met ingang van 1 januari 2017 worden de premieverdeling voor medewerkers die vóór 1-1-2009 in dienst zijn getreden (m.u.v. de bedoelde 18 werknemers in dit juridisch proces) conform de eerder afgesproken verdeling voortgezet, waarbij 66,66% van de pensioenpremie voor rekening werkgever en 33,33% voor rekening van werknemer.

2) De eerder bepaalde staffel wordt gehanteerd. Dit betekent concreet dat bij medewerkers vanaf 1 januari 2017 32% van de pensioenpremie wordt ingehouden en vanaf 1 juli 2017 33,33% van de pensioen premie.

3) De door [de vennootschap] aan de medewerker terugbetaalde premies, zullen niet met terugwerkende kracht worden teruggevorderd bij medewerkers.

4) [de vennootschap] is met FNV overeengekomen dat door deze bezuinigingsmaatregel de komende twee jaar geen ontslag wegens bedrijfseconomische redenen zal plaatsvinden binnen de koper/messing of Aluminium fabriek.

5) Voor de 18 werknemers in deze procedure blijft een premievrij pensioen van toepassing.

Mocht deze brief vragen bij jullie oproepen, dan zijn wij uiteraard bereid deze vragen te beantwoorden.

(…)”.

[de vennootschap] heeft op 9 november 2016 per e-mail het volgende medegedeeld aan haar werknemers:

“Graag informeren wij jullie over het volgende. Zoals bij jullie allen bekend zijn wij onlangs een akkoord overeengekomen met betrekking tot de verdeling van de pensioenpremie. In een eerder stadium hebben wij met de OR afgesproken dat er eenmalig, ter compensatie, een (vergoeding voor) een computer/IPad vanuit [de vennootschap] aangeboden wordt. Aangezien we tot een akkoord zijn gekomen, willen we deze afspraak alsnog nakomen.

De medewerkers, die impact ervaren naar aanleiding van het akkoord tussen FNV en [de vennootschap] , bieden wij de mogelijkheid een computer/Ipad aan te schaffen. Hiervoor ontvangen zij een netto-vergoeding van €250,-.

Hoe gaat dit in zijn werk?

- (…)

- (…)

- (…)

- Deze regeling is van toepassing voor medewerkers die per 1 januari 2017 pensioenpremie gaan betalen en daarvoor een premievrijpensioen hadden. Zij ontvangen eenmalig een compensatie.

Hebben jullie vragen naar aanleiding van deze mededeling, dan kun je contact opnemen met de afdeling HR.”.

De overeenstemming tussen FNV en de groep van 18 enerzijds en [de vennootschap] anderzijds, heeft ertoe geleid dat bij arrest van dit hof van 29 november 2016 het eerder genoemde vonnis van de kantonrechter is vernietigd (productie 14 bij dagvaarding).

Ten aanzien van de oorspronkelijke vorderingen van FNV is vervolgens voor recht verklaard dat [de vennootschap] gerechtigd is voor alle andere werknemers dan de groep van 18, die in dienst zijn vóór 1 januari 2009, vanaf 1 januari 2017 een werknemersbijdrage in de pensioenpremie in te voeren van 32% en vanaf 1 juli 2017 van 33,3%. Wat betreft de oorspronkelijke vorderingen van de groep van 18 is [de vennootschap] veroordeeld geen werknemersbijdrage in het pensioen in te houden, in te voeren dan wel te vorderen.

Vanaf 1 januari 2017 heeft [de vennootschap] pensioenpremie ingehouden op de lonen van de eisers.

Bij brief van 14 april 2017 hebben de eisers [de vennootschap] verzocht en gesommeerd om de inhouding van de pensioenpremie op hun loon onmiddellijk te beëindigen, de reeds ingehouden premies terug te betalen en te bevestigen dat voor hen het premievrij pensioen van toepassing blijft. [de vennootschap] heeft dat geweigerd.

Procedure en vorderingen in eerste aanleg

De eisers hebben in eerste aanleg, samengevat, gevorderd dat de kantonrechter:

I. voor recht verklaart dat de per 1 januari 2017 eenzijdig door [de vennootschap] ten aanzien van eisers ingevoerde werknemersbijdrage voor het pensioen niet rechtsgeldig is;

II. [de vennootschap] veroordeelt tot onverkorte nakoming van het premievrije pensioen zoals dat gold vóór 1 januari 2017;

III. [de vennootschap] veroordeelt tot terugbetaling van de per 1 januari 2017 ingehouden werknemersbijdragen pensioen, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

IV. [de vennootschap] veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 875,00 excl. btw en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

V. [de vennootschap] veroordeelt in de proceskosten.

[de vennootschap] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

In het tussenvonnis van 19 oktober 2017 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. In het eindvonnis van 1 maart 2018 heeft de kantonrechter op de vorderingen als volgt beslist:

I. toegewezen;

II. toegewezen;

III. toegewezen, waarbij de kantonrechter de wettelijke verhoging heeft gematigd tot 5%;

IV. afgewezen;

V. toegewezen, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

Omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep

[de vennootschap] is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft, na een uitvoerige inleiding, vijf grieven geformuleerd tegen het bestreden vonnis en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot afwijzing van alle vorderingen van de eisers, met hun veroordeling in de proceskosten van beide instanties.

De kantonrechter heeft niet alle vorderingen van de eisers toegewezen (zie 3.2.3). De eisers zijn niet in (incidenteel) hoger beroep gekomen. Dat heeft tot gevolg dat de afgewezen vorderingen (volledige wettelijke verhoging en buitengerechtelijke kosten) geen onderdeel uitmaken van het geschil in hoger beroep.

Als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert om te betogen dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn. [de vennootschap] heeft in haar inleiding op de grieven aangevoerd dat zij het geschil volledig aan het hof wil voorleggen. Het hof is van oordeel dat dit te vaag is om het geschil volledig te gaan beoordelen. Het hof onderscheidt vier grieven. Grief 5 mist namelijk naast de grieven 1 tot en met 4 zelfstandige betekenis. Het hof zal bij iedere grief niet alleen de toelichting op die grief betrekken, maar ook hetgeen [de vennootschap] over het desbetreffende onderwerp in de inleiding op de grieven heeft vermeld, voor zover voldoende duidelijk is dat die toelichting in de inleiding betrekking heeft op de desbetreffende grief.

Grief 1

Grief 1 luidt als volgt: “Ten onrechte heeft de rechtbank uitsluitend gekeken naar het aspect van de formele gebondenheid van de werknemers aan de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, en niet ook naar de feitelijke weerlegging hiervan gezien de aard van deze uitspraak, als bedoeld in het vijfde lid van artikel 3:305a BW. → zie r.o. 4.1 tot en met 4.8 (in het bijzonder is deze grief gericht tegen r.o. 4.6).”.

[de vennootschap] beroept zich op het gedeelte in het dictum van het arrest van dit hof van 29 november 2016 waarin het volgende is beslist:

“verklaart voor recht dat [de vennootschap] gerechtigd is voor alle andere werknemers die in dienst zijn vóór 1 januari 2009 dan geïntimeerden sub 2 tot en met 19 een werknemersbijdrage in de pensioenpremie in te voeren vanaf 1 januari 2017 (…)”.

Volgens [de vennootschap] zijn de eisers gebonden aan dit dictum.Het hof is van oordeel dat de grief faalt en overweegt daartoe het volgende.

Het hof stelt het volgende voorop. De collectieve actie van FNV op grond van artikel 3:305a BW is gevoerd ten behoeve van alle werknemers. Dat is niet hetzelfde als het procederen namens alle werknemers. De eisers waren geen partij bij die procedure. [de vennootschap] heeft niet aangevoerd (en dat blijkt ook nergens uit) dat FNV de mogelijkheid had om de eisers, los van de werking van artikel 3:305a BW, dus individueel, jegens [de vennootschap] te binden. [de vennootschap] heeft niet aangevoerd dat FNV heeft geprocedeerd op basis van vertegenwoordiging.

Het hof begrijpt de grief aldus, dat [de vennootschap] bedoelt dat de eisers zijn gebonden aan het arrest van dit hof van 29 november 2016, vanwege de aard van die uitspraak. [de vennootschap] beroept zich op de ‘tenzij’ in lid 5 van artikel 3:305a BW.

Lid 5 van artikel 3:305a BW luidt als volgt: Een rechterlijke uitspraak heeft geen gevolg ten aanzien van een persoon tot bescherming van wiens belang de rechtsvordering strekt en die zich verzet tegen werking van de uitspraak ten opzichte van hem, tenzij de aard van de uitspraak meebrengt dat de werking niet slechts ten opzichte van deze persoon kan worden uitgesloten.

[de vennootschap] beroept zich op de onderstreepte passage.

Het hof verwerpt het beroep op de ‘tenzij’ in deze bepaling. De in hoger beroep uitgesproken verklaring voor recht is niet zodanig van aard, dat de eisers zich niet zouden kunnen verzetten tegen werking van die uitspraak ten opzichte van hen. Het is immers voor [de vennootschap] mogelijk om bij de ene werknemer wel en bij de andere werknemer geen premie in te houden op het loon. Feitelijk gebeurde en gebeurt dit ook. Verder brengt de aard van de uitspraak juist mee dat de eisers zich wél tegen die uitspraak moeten kunnen verzetten, omdat met die uitspraak hun rechtspositie in belangrijke mate wordt verslechterd, zonder dat daarvoor een goede reden is. Behalve dat de groep van 18 is gaan procederen, terwijl de eisers de uitkomst van die procedure hebben afgewacht, is er geen verschil in rechtspositie tussen hen. [de vennootschap] heeft in dit verband verwezen naar haar stellingen over het stilzitten van de eisers. Niet valt in te zien waarom dit argument doorslaggevend zou moeten zijn voor de ‘tenzij’ in de bepaling. Los daarvan ziet [de vennootschap] daarbij over het hoofd dat zij zelf de eisers had kunnen en moeten benaderen en informeren (zie hierna verder bij de beoordeling van grief 3). Het ging immers om een belangrijke wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde. [de vennootschap] kon niet zonder meer erop vertrouwen dat de eisers zich zouden neerleggen bij het voor hen teleurstellende resultaat van de op basis van artikel 3:305a BW gevoerde procedure. [de vennootschap] kon er ook niet op vertrouwen dat geen enkele werknemer een beroep zou doen op lid 5 van artikel 3:305a BW, te minder nu het ging om een substantiële loonsverlaging.

Grief 2

Grief 2 luidt als volgt: “Ten onrechte heeft de rechtbank geen aandacht besteed aan de stelling van [de vennootschap] dat de overeenstemming tussen de directie en de ondernemingsraad van [de vennootschap] over de per 1 januari 2017 gewijzigde Algemene Arbeidsvoorwaarden een tweezijdige wijziging van de afspraak tussen [de vennootschap] en de individuele werknemers betreft over invoering van een bijdrage in de pensioenpremie.”.

Het hof begrijpt dat met deze grief niet wordt opgekomen tegen een oordeel van de kantonrechter, maar dat het de bedoeling is van [de vennootschap] om een nieuw verweer te voeren tegen de vorderingen van de eisers. Ook daarvoor is een hoger beroep bedoeld.

[de vennootschap] heeft in haar toelichting op deze grief erop gewezen dat in de arbeidsovereenkomst van haar werknemers een zogenaamd incorporatiebeding is opgenomen. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [de vennootschap] in dit verband nader toegelicht dat volgens haar sprake is van een dynamisch incorporatiebeding.

Volgens vaste rechtspraak gaat het bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel om de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst, maar komt het tevens aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (Haviltex-criterium).

Het hof constateert dat [de vennootschap] niets heeft aangevoerd over hetgeen met de eisers is besproken over de Algemene Arbeidsvoorwaarden A en over de eventuele wijziging(en) daarvan, toen zij de arbeidsovereenkomsten met de eisers sloot. Het hof kan daarom slechts afgaan op de tekst van de arbeidsovereenkomsten en rekening houden met de positie van partijen. Wat dat laatste betreft neemt het hof in aanmerking dat de eisers (onbetwist) hebben gesteld dat zij voornamelijk werkzaam zijn als productiemedewerkers en magazijnmedewerkers en dat zij een beperkt opleidingsniveau hebben. Voor wat betreft de positie van [de vennootschap] verwijst het hof naar hetgeen is vermeld in 3.1.1 en 3.1.2.

[de vennootschap] wijst op het bepaalde in artikel 13 van productie 2.1, artikel 9 van productie 2.16 en artikel 16 van productie 2.27. Artikel 13 van productie 23.1 luidt als volgt (artikel 9 van productie 2.16 en artikel 16 van productie 2.27 wijken daar slechts op ondergeschikte punten van af):

“Artikel 13 Overige voorwaarden

1. Werknemer verklaart hierbij te hebben ontvangen de volgende bijlagen:

- Algemene arbeidsvoorwaarden A.

- Deeltijdregeling.

- Reiskostenregeling woon-werkverkeer.

(bij uitdiensttreding zijn de laatste door O.R. en directie goedgekeurde regelingen geldig)

2. De inhoud van de Algemene Arbeidsvoorwaarden A vormt een integraal onderdeel van deze arbeidsovereenkomst.”.

Het hof constateert dat in lid 2 van artikel 13 niet is opgenomen dat ook wijzigingen in de Algemene Arbeidsvoorwaarden A een integraal onderdeel uitmaken van de arbeidsovereenkomst. Dat zou wel kunnen volgen uit hetgeen daarboven staat, maar dat staat tussen haakjes. Wijzigingen lijken daarmee van ondergeschikt belang. Bovendien staat er dat de laatste door OR en directie goedgekeurde regelingen geldig zijn bij uitdiensttreding. De werknemers zijn niet uit dienst getreden. Er staat niet, althans onvoldoende duidelijk, dat werknemers gebonden zijn aan de van tijd tot tijd bij de werkgever geldende versie van de algemene arbeidsvoorwaarden.

Om die redenen is het hof van oordeel dat de tekst van deze bepalingen in de arbeidsovereenkomsten onvoldoende duidelijk is om daaruit af te kunnen leiden dat het een dynamisch incorporatiebeding betreft. Overigens is in de tekst van die arbeidsovereenkomst ook expliciet opgenomen dat de pensioenpremie geheel voor rekening van [de vennootschap] komt. In de arbeidsovereenkomsten die zijn opgenomen als producties 2.1 en 2.27 is ook nog een bepaling opgenomen waarin is vermeld dat wijzigingen van de overeenkomst in overleg tussen werknemer en [de vennootschap] schriftelijk dienen te worden vastgelegd. Gelet op deze twee laatstgenoemde bepalingen acht het hof het onaannemelijk dat al bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst is bedoeld dat een zo belangrijke arbeidsvoorwaarde als de pensioenpremie, die in de arbeidsovereenkomst zelf is opgenomen, kon worden gewijzigd door met de OR een wijziging overeen te komen van de Algemene Arbeidsvoorwaarden A.

Dat feitelijk eerder wijzigingen zijn uitgevoerd door met instemming van de ondernemingsraad een wijziging aan te brengen in de Algemene Arbeidsvoorwaarden A, wil niet zeggen dat ook voor deze wijziging kon worden volstaan met instemming van de OR. Het gaat immers om een belangrijke verslechtering van een primaire arbeidsvoorwaarde, te weten een verlaging van het netto loon. [de vennootschap] heeft niet aangevoerd dat de eerdere wijzigingen ook betrekking hadden op verslechteringen van primaire arbeidsvoorwaarden. Zoals hiervoor al is vermeld, betrekt het hof bij deze uitleg dat [de vennootschap] geen kleine werkgever is en dat de eisers behoren tot het productiepersoneel. Wanneer [de vennootschap] een dynamisch incorporatiebeding wilde overeenkomen, dan had zij ervoor moeten zorgen dat dit duidelijk was geformuleerd in de arbeidsovereenkomsten. De grief faalt.

Grief 3

Grief 3 luidt als volgt: “Ten onrechte heeft de rechtbank afgewezen dat de werknemers welbewust hebben ingestemd met de wijziging → zie r.o. 4.9 tot en met 4.27 (in het bijzonder is deze grief gericht tegen r.o. 4.19, 4.20, 4.23, 4.26 en 4.27).”.

Het hof stelt voorop dat in dit geval moet worden beoordeeld of de eisers welbewust hebben ingestemd met het voorstel van [de vennootschap] om voortaan pensioenpremie in te houden op het loon. Het hof verwerpt het betoog van de eisers dat het moet gaan om ‘uitdrukkelijke’ instemming. Het hof verwijst daartoe naar de arresten van de Hoge Raad van 12 februari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK3570, CZ) en van 23 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2168 Bogra). De verwijzing naar r.o. 3.7 in het arrest van de Hoge Raad van 23 april 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL5262, Halliburton) en hetgeen daarover is aangevoerd door de eisers, berust op een onjuiste lezing van dat arrest. Die overweging is immers geen overweging van de Hoge Raad, maar slechts een weergave van hetgeen het hof heeft overwogen en waartegen cassatiemiddelen waren gericht.

Het criterium waaraan het hof zal toetsen is dus dat de werkgever, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, er slechts op mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de eisers wel voldoende duidelijk zijn geïnformeerd over de voorgenomen wijziging, maar dat [de vennootschap] er niet op mocht vertrouwen dat de eisers stilzwijgend hebben ingestemd met de wijzigingen. Volgens [de vennootschap] is dat laatste niet juist en zijn er meerdere momenten aan te wijzen waarop van een welbewuste instemming sprake is geweest (in 2014 en in 2017).

De eisers hebben zowel in hun memorie van antwoord als ter gelegenheid van het pleidooi aangevoerd dat tijdens kantinesessies op 19 september 2013 en 21 november 2013 meermaals door [de vennootschap] is toegezegd dat als sluitstuk van het traject, individuele gesprekken zouden plaatsvinden. Dat heeft [de vennootschap] niet langer betwist, zodat dit voor het hof vast staat. Als onbetwist staat eveneens vast dat die individuele gesprekken nooit hebben plaatsgevonden.

Gelet op deze uitlatingen tijdens de kantinesessies, mocht [de vennootschap] er niet vanuit gaan dat het uitblijven van een reactie van de eisers op de door haar gegeven informatie, betekende dat de eisers instemden met de voorgenomen wijziging. Daarbij komt dat de gegeven informatie niet zo duidelijk is geweest als [de vennootschap] doet voorkomen. [de vennootschap] heeft verwezen naar een brief van 10 januari 2014 en naar een memo van 14 januari 2014 (producties 16 en 17 cva). In de brief van 10 januari 2014 is vermeld dat er overeenstemming is bereikt met de OR en dat de wijziging per 1 januari 2014 zal worden ingevoerd. In die brief wordt niet gevraagd om instemming. Evenmin wordt de mogelijkheid geboden om bezwaar te maken. Uit de memo van 14 januari 2014 blijkt dat er onduidelijkheid bestond onder de werknemers over de vraag of de arbeidsvoorwaarden op die manier konden worden gewijzigd. Juist gelet op die onduidelijkheid, kon [de vennootschap] er niet zonder meer van uitgaan dat de eisers instemden. [de vennootschap] heeft in dat memo geschreven dat zij geen nieuwe arbeidsovereenkomsten ter ondertekening zou voorleggen. Dat geen nieuwe arbeidsovereenkomsten werden opgesteld, betekende echter niet dat de ontstane onduidelijkheid verdween. Los van de vraag dat niet duidelijk is aan wie en op welke wijze dit bericht is verstuurd, blijkt uit die berichtgeving ook niet dat de eisers de mogelijkheid hadden om niet in te stemmen of om bezwaar te maken. Volgens [de vennootschap] werd vervolgens met de brief van 20 januari 2014 (productie 18 cva) wel de mogelijkheid geboden om bezwaar te maken. Ook van die brief is echter niet duidelijk of die de eisers heeft bereikt. Los daarvan heeft het volgende te gelden. Die brief is niet gestuurd door [de vennootschap] , maar door FNV. De brief is ook niet gericht aan alle werknemers, maar aan de leden van FNV. Niet valt in te zien waarom de eisers die niet lid waren van FNV acht moesten slaan op deze brief, of zich aangesproken moesten voelen. Maar ook voor wat betreft de eisers die wél lid waren van FNV, kon [de vennootschap] er niet zonder meer vanuit gaan, dat het uitblijven van hun reactie op die brief, betekende dat zij instemden met de wijziging. Dat een eiser lid was van FNV wil namelijk niet zonder meer zeggen dat hij zich door FNV wat de voorgestelde wijziging betreft, door FNV wilde laten vertegenwoordigen. Verder is van belang, zoals hiervoor al is vermeld, dat die brief niet van [de vennootschap] afkomstig was. Uit die brief blijkt ook niet dat FNV hiermee [de vennootschap] vertegenwoordigde. Ook blijkt nergens uit dat [de vennootschap] verwachtte of ervan uitging dat alleen de werknemers die zich zouden melden bij FNV, als bezwaarmakers zouden worden aangemerkt door [de vennootschap] . [de vennootschap] heeft ook niet toegelicht hoe zij ervan op de hoogte zou komen wie zich bij FNV zou melden naar aanleiding van de brief van FNV aan haar leden. Zij heeft niet aangevoerd dat of waarom zij van mening was of erop mocht vertrouwen dat alleen de groep van 18 lid was van FNV en/of dat alleen de groep van 18 het niet eens was met de voorgestelde wijziging. Zij heeft niet gesteld dat zij met FNV heeft afgesproken dat FNV haar hierover nader zou informeren. Aangezien [de vennootschap] zelf stelt dat zij niet weet wie wel en wie niet lid was of is van FNV, is dat des te opmerkelijker.

Gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken en vanwege de aard van de voorgestelde wijziging (een verlaging van het loon) en in aanmerking nemende de positie van de eisers (zie 3.5.4), kon [de vennootschap] in 2014 niet uit het stilzitten van de eisers afleiden dat zij (welbewust) instemden met de door [de vennootschap] beoogde wijziging.

Nadat FNV en de groep van 18 de procedure bij de kantonrechter gelijk hadden gekregen, heeft [de vennootschap] op 22 juli 2015 een brief gestuurd aan de werknemers waarin melding wordt gemaakt van het resultaat van de procedure en waarin wordt aangegeven dat [de vennootschap] in hoger beroep gaat (zie 3.1.8). In die brief wordt ook informatie gegeven over onderhandelingen tussen FNV en [de vennootschap] . Daarover wordt vermeld dat FNV alleen een minnelijke regeling wilde sluiten waarmee voor leden van FNV geen premiebijdrage zou worden verlangd, maar dat dit onderscheid tussen FNV-leden en niet-FNV-leden voor [de vennootschap] onacceptabel was. In die brief is ook vermeld dat [de vennootschap] niet achter een regeling stond die erop neerkomt dat niet-FNV-leden de rekening moeten betalen, terwijl ook de FNV-leden daarvan profiteren. In die brief wordt verder vermeld dat de reeds ingehouden pensioenpremie niet alleen wordt terugbetaald aan de groep van 18, maar aan alle werknemers die vóór 1 januari 2009 in dienst zijn getreden. Het hof is van oordeel dat de eisers, gelet op de inhoud en de strekking van deze brief, ervan uit konden gaan dat de insteek van [de vennootschap] was dat [de vennootschap] geen onderscheid wilde maken tussen hen en de groep van 18. Gelet daarop valt ook te verklaren dat de eisers dachten dat zij de uitkomst van de hoger beroepsprocedure konden afwachten en dat het niet nodig was om zich (toen) te melden bij [de vennootschap] .

Op 11 oktober 2016 hebben [de vennootschap] en FNV in een gezamenlijke brief de werknemers geïnformeerd over de uitkomst van de mediation (zie 3.1.9). De brief is afgesloten met de opmerking dat er bereidheid is om eventuele vragen te beantwoorden en daarop is volgens [de vennootschap] geen reactie gekomen. Volgens [de vennootschap] volgt uit het uitblijven van een reactie op die berichtgeving, een welbewuste instemming van de eisers. Ook daarin kan het hof [de vennootschap] niet volgen. De brief voldoet naar het oordeel van het hof niet aan de vereisten voor welbewuste instemming. In de brief wordt vermeld dat de werknemers worden geïnformeerd. Dat duidt niet op (stilzwijgende) instemming. Gelet op het bepaalde in lid 5 van artikel 3:305a BW had [de vennootschap] zich kunnen realiseren, dat er werknemers zouden zijn die zich zouden willen onttrekken aan de werking van het arrest van dit hof van 29 november 2016. [de vennootschap] werd in die procedure bijgestaan door een advocaat, zodat dit haar duidelijk had kunnen en moeten zijn. Gelet op de uitkomst van de mediation, had het alleszins voor de hand gelegen dat [de vennootschap] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met FNV, haar werknemers hierover had geraadpleegd. Klaarblijkelijk is dat niet gebeurd en heeft ook FNV dat niet gedaan, althans daarover is niets aangevoerd. En als FNV dat had gedaan, dan had het op de weg van [de vennootschap] gelegen dat zij zich ervan had vergewist dat dit op een correcte en zorgvuldige wijze was gebeurd. Het betrof immers háár werknemers, van wie zij de instemming behoefde voor een wijziging van de arbeidsvoorwaarden. [de vennootschap] heeft dat ook niet nadien gedaan, terwijl dat, zoals hiervoor is vermeld, wel voor de hand had gelegen, omdat het akkoord met FNV ongunstig uitpakte voor de eisers. Dat lag te meer voor de hand, nu zij eerder aan de eisers had gecommuniceerd dat zij geen verschil wilde maken tussen FNV-leden en niet-FNV-leden. Gelet op deze koerswijziging, kon [de vennootschap] niet volstaan met de suggestie om bij eventuele vragen contact op te nemen en op grond van het uitblijven van een reactie daarop aannemen dat de eisers instemden.

Volgens [de vennootschap] is het bestreden vonnis innerlijk tegenstrijdig omdat de kantonrechter ervan uit is gegaan dat de eisers wel wilden meeliften op het vonnis van 28 mei 2015, maar niet met het arrest van het hof van 29 november 2016. Het hof ziet hierin geen tegenstrijdigheid. Het is alleszins logisch, begrijpelijk en te rechtvaardigen dat de eisers wilden meeliften op de voor hen gunstige uitspraak van 28 mei 2015, maar dat zij dat niet meer wilden toen bleek dat met de uitspraak van dit hof van 29 november 2016 hun rechtspositie werd aangetast en onderscheid werd gemaakt tussen hen en de groep van 18 (zie 3.4.6, en zie ook daar voor het onjuiste uitgangspunt van [de vennootschap] dat de eisers zouden zijn gebonden aan het voornoemde arrest van dit hof).

[de vennootschap] benadrukt dat de eisers vervolgens tot 14 april 2017 stil hebben gezeten. Volgens [de vennootschap] heeft dat veel te lang geduurd. Het hof kan [de vennootschap] ook daarin niet volgen. Het zal tot eind januari 2017 hebben geduurd voordat de eisers daadwerkelijk het gevolg van de uitkomst van de mediation in hun inkomen merkten. De eisers hebben enige tijd nodig gehad om zich te organiseren. Verder is van belang dat er cassatieadvies is ingewonnen over het arrest van dit hof van 29 november 2016. Gelet op de aard van de wijziging van de pensioenregeling en de omstandigheid dat al vanaf 2013 dit probleem aan de orde was, acht het hof de brief van 14 april 2017 niet te laat. Het hof verwerpt dus het betoog van [de vennootschap] dat de eisers (te) lange tijd hebben stilgezeten. Welbewuste instemming kon niet worden afgeleid uit het stilzitten van eisers.

[de vennootschap] heeft nog aangegeven dat niet enkel sprake is geweest van stilzitten, maar dat enkele van de eisers hebben ingestemd met de wijziging van de pensioenregeling, doordat zij zijn ingegaan op een e-mail van 9 november 2016 (zie 3.1.10). Daarmee werd als onderdeel van de nieuwe pensioenregeling en ter uitvoering van die nieuwe regeling, een bedrag van € 250,- aangeboden om een computer of iPad aan te schaffen. Enkele eisers hebben positief gereageerd op die e-mail en het genoemde bedrag ter aankoop van een computer of iPad geaccepteerd.

Aan [de vennootschap] kan worden toegegeven dat in de betreffende e-mail wordt gerefereerd aan het akkoord met betrekking tot de verdeling van de pensioenpremie; dat ook wordt gerefereerd aan de in een eerder stadium met de OR afgesproken eenmalige compensatie en dat wordt vermeld dat de regeling van toepassing is voor werknemers die per 1 januari 2017 pensioenpremie gaan betalen en daarvoor een premievrij pensioen hadden. Het hof is evenwel van oordeel dat de aanvaarding van de aangeboden netto-vergoeding van € 250,- om een computer of iPad aan te schaffen, onvoldoende is om daaruit de welbewuste instemming met de afschaffing van hun premievrij pensioen af te leiden. Het hof brengt in herinnering dat het moet gaan om een welbewust instemmen (zie 3.6.2). Het hof is van oordeel dat ook in dit verband de positie van de eisers van belang is (zie 3.5.4). Het gaat bij deze vergoeding om een voor de eisers niet onaanzienlijk bedrag. In de e-mail is niet met zoveel woorden vermeld dat bij aanvaarding van het bedrag wordt ingestemd met de gewijzigde pensioenregeling of dat dan de nieuwe pensioenregeling definitief wordt of niet meer ter discussie kan worden gesteld, of bewoordingen van dien aard. Evenmin heeft toen alsnog het individuele gesprek plaatsgevonden (zie 3.6.4). Of vervolgens door iemand van de afdeling personeelszaken van [de vennootschap] (ook nog) is gezegd dat deze vergoeding niets te maken had met de gewijzigde pensioenregeling (zoals ter gelegenheid van het pleidooi door één van de eisers is verklaard), hoeft bij deze stand van zaken niet nader onderzocht te worden.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de grief faalt.

Grief 4

Grief 4 luidt als volgt: “Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat van de werknemers in redelijkheid niet kan worden gevergd de gewijzigde werknemersbijdrage in het pensioen te aanvaarden. → zie r.o. 4.28 tot en met 4.36 (in het bijzonder is deze grief gericht tegen r.o. 4.35 en 4.36).”

De kantonrechter heeft de door [de vennootschap] gewenste wijziging getoetst aan de hand van de maatstaf zoals verwoord door de Hoge Raad in het arrest van 11 juli 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD1847, Stoof/Mammoet). De kantonrechter heeft daarover overwogen dat onderzocht moet worden:

1) of de werkgever in de gewijzigde omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging;

2) zo ja, of dat voorstel in het licht van alle omstandigheden van het geval redelijk is;

3) zo ja, of aanvaarding van dat voorstel in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd.

De kantonrechter heeft de eerste vraag bevestigend beantwoord en de tweede en derde vraag ontkennend.

Volgens [de vennootschap] heeft de kantonrechter de juiste maatstaf gehanteerd, maar had de kantonrechter ook de tweede en de derde vraag bevestigend moeten beantwoorden.

Het hof zal er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat ook de tweede vraag bevestigend beantwoord moet worden, dus dat het voorstel, in het licht van alle gewijzigde omstandigheden, redelijk is. Vervolgens dient zich dan de derde vraag aan: of de aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de eisers kon worden gevergd. Volgens [de vennootschap] dient die vraag zowel naar de situatie in 2014 als die naar de situatie in 2017 te worden beantwoord.

Het hof is van oordeel dat [de vennootschap] in 2014 niet voldoende duidelijk is geweest in wat zij van de eisers verwachtte. Het hof verwijst in dit verband kortheidshalve naar hetgeen is overwogen in 3.6.4. Kort samengevat komt dat neer op het volgende. De instemming van de OR was onvoldoende, omdat die instemming niet zonder meer tot gevolg had dat er overeenstemming ontstond tussen [de vennootschap] als werkgever en iedere afzonderlijke werknemer. [de vennootschap] zou individuele gesprekken voeren, maar heeft dat niet gedaan. Zij heeft een brief gestuurd om te melden dat de OR had ingestemd, maar zij heeft toen op geen enkele wijze kenbaar gemaakt dat met iedere werknemer overeenstemming moest worden bereikt. Er ontstond onduidelijkheid over die brief en in plaats van duidelijkheid te geven, heeft [de vennootschap] vervolgens laten weten dat er geen nieuwe arbeidsovereenkomsten werden opgesteld. Het maken van bezwaar kon bij FNV, maar FNV heeft zich alleen gericht tot haar leden. [de vennootschap] heeft te veel overgelaten aan FNV. Zij heeft geen regie gevoerd zoals van een goed werkgever verwacht had mogen worden die een redelijk voorstel wil doen aan werknemers om dat te aanvaarden. Feitelijk komt het erop neer dat [de vennootschap] er vanuit is gegaan dat wie zwijgt, instemt. Gelet op de hiervoor in 3.7.2 en de in 3.6.2 genoemde toetsingscriteria, was dat, gelet op de in dit geval aan de orde zijnde omstandigheden (waaronder de aangekondigde individuele gesprekken) te weinig. Aan de vraag of van de eisers in 2014 in redelijkheid kon worden gevergd dat zij instemden met het wijzigingsvoorstel, gaat de vraag vooraf of [de vennootschap] die vraag voldoende duidelijk aan de eisers heeft gesteld. Het antwoord daarop is nee.

Het hof is van oordeel dat de situatie in 2017 niet in die zin is gewijzigd dat toen wel van de eisers kon worden gevergd dat zij instemden met het wijzigingsvoorstel. Integendeel. De situatie was toen zodanig gewijzigd, dat van hen helemaal niet meer gevergd kon worden dat zij zouden instemmen. Ook toen is de vraag niet individueel voorgelegd. [de vennootschap] heeft niet vóór en ook niet na de totstandkoming van de overeenkomst met FNV individuele gesprekken met de eisers gehouden. Zij heeft dat ook niet gedaan na de brief van 14 april 2017. Dan had de individuele situatie onderzocht kunnen worden. De ingrijpendheid van het wijzigingsvoorstel kan immers per persoon verschillen en aangezien [de vennootschap] wel onderscheid wilde maken tussen de groep van 18 en de rest van de werknemers die vóór 1 januari 2009 in dienst was getreden, had zij ook kunnen onderzoeken of er reden was om onderscheid te maken per werknemer, naar gelang de individuele situatie. Het hof verwijst verder naar hetgeen is overwogen in 3.6.6. Het hof acht van groot belang dat de groep van 18 geen premie hoefde bij te dragen, terwijl een goed onderscheidend element tussen de groep van 18 en de eisers ontbreekt. Er is geen verschil in rechtspositie tussen hen. Het enige verschil is dat de groep van 18 is gaan procederen, terwijl de eisers die procedure hebben afgewacht. Wel is het zo, dat de groep van 18 lid is van FNV en dat het hen vrij stond om te gaan onderhandelen en zodoende een voor hen gunstig resultaat te behalen. Echter, [de vennootschap] vond aanvankelijk zelf ook dat er geen verschil moest worden gemaakt. Zoals hiervoor is beschreven, was de uitkomst van de mediation een onvoorzienbare en plotselinge koerswijziging die de eisers niet hoefden te verwachten. Dat FNV klaarblijkelijk vond dat zij voldoende had bereikt voor de werknemers die niet tot de groep van 18 behoorden, acht het hof van onvoldoende gewicht om anders te oordelen. Kennelijk heeft FNV het nodig gevonden om de belangen van niet leden ondergeschikt te maken aan die van haar leden. Dat FNV het resultaat voldoende vond voor de niet-FNV-leden, is haar goed recht, maar dat neemt niet weg dat dit voor de eisers, gelet op de feitelijke gang van zaken, waaronder begrepen de opstelling van [de vennootschap] , als een verrassing kwam en een onacceptabele situatie opleverde.

Het hof beantwoordt de derde vraag dus ontkennend. Uit het voorgaande volgt dat ook grief 4 faalt.

Slotsom

De slotsom luidt dat de grieven falen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en [de vennootschap] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep op de wijze als door de eisers gevorderd (met dien verstande dat de nakosten met betekening op € 239,- in plaats van het gevorderde bedrag van € 246,- worden begroot, omdat in dit geval geen sprake is van een conventie en een reconventie).