Hof Arnhem, 03-04-2012, nr. 200.071.831

GERECHTSHOF ARNHEM

sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.071.831

(zaaknummer rechtbank 318.984)

arrest van de derde kamer van 3 april 2012

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. J.Th. Waterman,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Gemar Emmen B.V.,

gevestigd te Goor,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.J.C. van Gurp.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 maart 2010 en 1 juni 2010 (hersteld bij vonnis van 15 juni 2010) die de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eisende partij en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Gemar) als gedaagde partij heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 [appellant] heeft bij exploot van 22 juli 2010 Gemar aangezegd van het voornoemde vonnis van 1 juni 2010, aangevuld bij vonnis van 15 juni 2010, in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Gemar voor dit hof. [appellant] heeft bij dit exploot aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vordering van [appellant] alsnog zal toewijzen met veroordeling van Gemar in de kosten van beide instanties, inclusief de nakosten voor een bedrag van € 133,-, dan wel, indien betekening van het (bedoeld zal zijn:) arrest plaatsvindt, een bedrag van € 199,-.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij geconcludeerd overeenkomstig voornoemd exploot.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft Gemar de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de grieven zal verwerpen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep.

2.4 Ter zitting van 9 december 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. J.Th. Waterman, advocaat te Zwolle, en Gemar door mr. A.J.C. van Gurp, advocaat te Hengelo (O); beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

2.5 [appellant] heeft de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en vervolgens heeft het hof arrest op één dossier bepaald.

3. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:

3.1 [appellant] is op [datum] in dienst getreden bij Gemar op basis van een uitzendovereenkomst fase A. Op 25 september 2008 zijn partijen een uitzendovereenkomst fase B overeengekomen.

3.2 In de uitzendovereenkomst van 25 september 2008 staat onder meer vermeld:

‘? Werknemer zal in beginsel ter beschikking gesteld worden aan een Opdrachtgever om onder leiding en toezicht van die Opdrachtgever werkzaamheden te verrichten.

? De uitzendovereenkomst zal worden aangegaan voor de duur van het in de bij deze Uitzendovereenkomst behorende Bevestiging van Uitzending (welke integraal deel uitmaakt van deze Uitzendovereenkomst), ingaande op de daarop vermelde datum en eindigt van rechtswege zonder dat opzegging nodig is op het moment dat het project ten einde komt, maar in ieder geval op 12 oktober 2010.

(…)

? Steeds is de meest recente versie van de CAO voor Uitzendkrachten van de Algemene Bond Uitzendondernemingen (…) integraal van toepassing op deze Uitzendovereenkomst. (…)’

3.3 In de Bevestiging van Uitzending 1/8 van 25 september 2008 staat onder meer vermeld:

‘Gemar Emmen BV (…) en de heer [appellant] (…)

nemen het volgende in overweging:

? Werkgever en Werknemer zijn een Uitzendovereenkomst Fase B aangegaan. Onderhavige Bevestiging van Uitzending maakt integraal onderdeel uit van deze Uitzendovereenkomst.

? per terbeschikkingstelling zal een aparte Bevestiging van Uitzending worden verstrekt.

en komen het volgende overeen:

? Werkgever zal Werknemer per 13 oktober 2008 ter beschikking stellen aan de Opdrachtgever Stork Industry Services om onder toezicht en leiding van de Opdrachtgever arbeid te verrichten in de functie van Lasser. (…)’

3.4 Aan het einde van week 50 in 2008 heeft [appellant] te horen gekregen dat er geen werk meer voor hem was bij Stork Industry Services (hierna: Stork). Gemar heeft daarop aan [appellant] aangegeven dat de uitzendovereenkomst fase B daarmee is geëindigd. Gemar heeft met ingang van week 51 van 2008 - dat wil zeggen vanaf 15 december 2008 - geen salaris meer betaald aan [appellant].

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat Gemar wordt veroordeeld om aan hem achterstallig loon te betalen, op de grond dat de tussen partijen gesloten uitzendovereenkomst niet (rechtsgeldig) is beëindigd. Gemar heeft daartegen primair aangevoerd dat de overeenkomst is geëindigd na week 50 van 2008 door de mededeling van Gemar aan [appellant] dat er geen werk meer voor hem was. Gemar heeft daartoe - voor zover in hoger beroep van belang - gesteld dat de overeenkomst is geëindigd omdat deze voor de duur van het project “Corus” is gesloten en er een einde aan dit project was gekomen. Subsidiair heeft Gemar aangevoerd dat de overeenkomst is geëindigd door rechtsgeldige opzegging door Gemar.

4.2 De kantonrechter heeft in eerste instantie de vorderingen van [appellant] bij vonnis van 1 juni 2010 toegewezen op de buitengerechtelijke kosten en een deel van de wettelijke rente na. Bij vonnis van 15 juni 2010 heeft de kantonrechter het eerdergenoemde vonnis hersteld, omdat sprake zou zijn van een voor partijen kenbare en voor herstel vatbare omissie. De kantonrechter heeft bij het vonnis van 15 juni 2010 de vorderingen van [appellant] alsnog afgewezen. [appellant] heeft daartegen hoger beroep ingesteld. De grieven van [appellant], die zich hoofdzakelijk keren tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] is aangenomen voor de duur van een project (“Corus”), lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.3 Het hof overweegt allereerst dat in hoger beroep niet meer in geschil is dat tussen partijen een fase B uitzendovereenkomst is gesloten en dat deze uitzendovereenkomst in ieder geval is geëindigd op 12 oktober 2010.

overeenkomst voor de duur van een project, dan wel onder ontbindende voorwaarde

4.4 Gemar stelt dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gold, namelijk voor de duur van het project Corus en maximaal voor de duur van twee jaar. [appellant] erkent dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten tot 12 oktober 2010, maar betwist dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor de duur van het project Corus. [appellant] stelt dat zijn werkzaamheden geen betrekking hadden op een specifiek werk.

4.5 Voor een arbeidsovereenkomst voor de duur van een project is vereist dat sprake is van een voldoende objectief bepaalbare einddatum en daarvoor is ook een voldoende duidelijk omschreven project vereist. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. Daarmee is ook geen sprake van een overeenkomst voor de duur van een project.

Het hof stelt vast dat noch in de uitzendovereenkomst, noch in de bevestiging van uitzending Corus wordt vermeld, of op een andere wijze een specifiek project wordt omschreven. De bevestiging van uitzending vermeldt alleen dat [appellant] ter beschikking zal worden gesteld aan opdrachtgever Stork om onder toezicht en leiding van Stork arbeid te verrichten in de functie van lasser. De plaats waar [appellant] deze arbeid zal verrichten wordt daarbij echter niet vermeld. Gemar heeft ook niet gesteld dat Stork alleen bij Corus werknemers inzette. Tewerkstelling bij Stork, zoals in de bevestiging van uitzending opgenomen, hoeft met inachtneming daarvan niet automatisch tewerkstelling bij Corus in te houden.

4.6 Tussen partijen staat wel vast dat [appellant] vanaf 13 oktober 2008 alleen voor Stork en alleen bij Corus (op een aantal afdelingen binnen het hoogovencomplex) werkzaamheden heeft verricht. Dat is naar het oordeel van het hof, mede gelet op het bovenstaande, echter onvoldoende om aan te kunnen nemen dat, zoals Gemar stelt, [appellant] had moeten begrijpen dat de overeenkomst betrekking had op een specifiek project, te weten het project Corus, en dat wanneer deze werkzaamheden bij Corus (via Stork) voor Gemar weg zouden vallen, daarmee ook zijn overeenkomst van rechtswege zou zijn beëindigd. Gelet op het bovenstaande gaat het hof voorbij aan het aanbod van Gemar om te bewijzen dat er een einde is gekomen aan het project Corus.

4.7 De overeenkomst tussen partijen bevat naar het oordeel van het hof evenmin een geldige ontbindende voorwaarde. Een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst is volgens vaste jurisprudentie slechts bij uitzondering rechtsgeldig. Voor een geldige ontbindende voorwaarde die inhoudt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het einde van een bepaald project, is ten minste noodzakelijk dat sprake is van een nauwkeurig omschreven project. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, is aan die eis niet voldaan.

rechtsgeldige opzegging

4.8 Gemar stelt dat de overeenkomst rechtsgeldig door haar is opgezegd. Zij beroept zich daartoe echter alleen op de vermelding in de conclusie van repliek van [appellant] dat ‘de opzegging eind december 2008 nietig is”. Zij heeft niet gesteld dat zij - met de daartoe benodigde vergunning - het dienstverband tussen partijen heeft opgezegd, laat staan dat zij (onderbouwd) heeft toegelicht wanneer en op welke wijze deze opzegging heeft plaatsgevonden. Kennelijk heeft Gemar bij brief van 23 december 2009 aan [appellant] de overeenkomst opgezegd, zoals volgt uit de memorie van grieven. Door Gemar wordt echter niet betwist dat [appellant], zoals hij heeft gesteld, tijdig een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van deze opzegging wegens het ontbreken van een ontslagvergunning. Nu ook overigens niet is gesteld of gebleken, dat sprake is geweest van een rechtsgeldige opzegging van de overeenkomst tussen partijen, is deze niet vóór 12 oktober 2010 geëindigd. Gemar heeft voor het overige geen verweer gevoerd tegen de vordering van [appellant] tot doorbetaling van het volledige, overeengekomen loon inclusief vakantietoeslag. De vordering van [appellant] terzake doorbetaling van loon zal gelet op het bovenstaande worden toegewezen.

wettelijke verhoging

4.9 [appellant] heeft aanspraak gemaakt op de wettelijke verhoging overeenkomstig artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek over het achterstallige loon. Op grond van dit artikel kan de wettelijke verhoging worden vastgesteld op maximaal 50% van de toegewezen loonvordering. Naar het oordeel van het hof is het redelijk dat percentage in de onderhavige zaak tot 10% te matigen.

wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten

4.10 [appellant] vordert daarnaast betaling van wettelijke rente over achterstallig loon en de wettelijke verhoging vanaf 4 februari 2009. Deze vordering, die door Gemar niet is bestreden, is toewijsbaar. Voor de loonvorderingen die eerst na 4 februari 2009 opeisbaar zijn geworden, geldt dat de wettelijke rente eerst vanaf de dag van opeisbaarheid daarvan kan worden toegewezen.

4.11 [appellant] heeft veroordeling van Gemar tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten op basis van rapport VoorWerk II gevorderd, omdat hij zich heeft voorzien van juridische bijstand voor een poging tot een minnelijke oplossing van het geschil te komen. [appellant] heeft deze vordering, die door Gemar is bestreden, niet nader gespecificeerd, noch de inhoud van de bijstand onderbouwd. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.

Slotsom

De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Gemar in de kosten van de procedure in beide instanties worden veroordeeld. Nu het bestreden vonnis zal worden vernietigd, kan in het midden blijven of bij het vonnis van 15 juni 2010 daadwerkelijk sprake was van een aanvulling op grond van artikel 32 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) van 1 juni 2010, zoals hersteld bij vonnis van 15 juni 2010;

veroordeelt Gemar tot betaling aan [appellant] van loon van € 570,- bruto per week vanaf 15 december 2008 tot 12 oktober 2010, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, en met de wettelijke verhoging van 10%, beide te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot de dag der voldoening, maar niet eerder dan 4 februari 2009;

veroordeelt Gemar in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.500,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 293,98 voor verschotten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 350,93 voor verschotten;

veroordeelt Gemar in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Gemar niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

veroordeelt Gemar om aan [appellant] terug te betalen hetgeen door [appellant] aan Gemar is voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, I.A. Katz-Soeterboek en E.W.M. Meulemans, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 april 2012.