4.2.1.4.2 Arm's length sales benadelend voor de schuldeisers

Aanzienlijk gecompliceerder dan de benadeling van schuldeisers door de verkoop tegen een te lage prijs, zijn de gevallen van een verkoop tegen marktwaarde waarbij toch benadeling van de schuldeisers optreedt. Een verkoop tegen marktwaarde kan benadelend zijn voor de gezamenlijke schuldeisers indien de koopprijs per datum faillissement niet meer voor de gezamenlijke schuldeisers beschikbaar is.

Men zou de keuze kunnen maken dat, zolang de wederpartij de marktprijs voldoet en niet via een omweg zelf weer profijt heeft bij de transactie, geen sprake kan zijn van paulianeus handelen. Hoewel veel (maar niet voldoende) voor een dergelijke keuze te zeggen is, kan dit niet als geldend Nederlands recht worden beschouwd. Indien de schuldenaar aangeeft dat hij zijn laatste kostbare bezitting wenst te verkopen tegen de marktprijs om vervolgens het geld te verbrassen in een laatste weekend van luxe voordat het faillissement zal worden aangevraagd, kan bij de wederpartij wetenschap van benadeling worden aangenomen.

In de praktijk geeft vooral de verkoop van een onderneming of een belangrijk gedeelte daarvan aanleiding tot zorgen in verband met de pauliana Immers, zelfs de betaling van een marktconforme prijs garandeert niet dat de schuldeisers niet benadeeld worden. De Serière suggereert dat, om het paulianarisico te beperken, de opbrengst van de verkoop naar een aparte rekening wordt overgemaakt of in escrow gegeven wordt.1 Hij voegt daar meteen aan toe, dat een dergelijke wijze van desinvesteren niet eenvoudig is en ook zeker niet bevorderlijk voor de continuïteit van de verkoper.2

Bedacht dient te worden dat de wederpartij bij de transactie zelf geen onmiddellijk voordeel heeft. Hij heeft immers de marktprijs betaald. Mocht de transactie als paulianeus hebben te gelden, dan riskeert de wederpartij zijn gehele prestatie te verliezen, omdat hij hiervoor slechts een concurrente vordering krijgt voor zover de boedel niet gebaat is.3 Vooral bij omvangrijke transacties kunnen de gevolgen voor de wederpartij desastreus zijn. Toch is het niet uitgesloten dat de pauliana in deze gevallen succesvol ingeroepen wordt.4 Verdaas gaat dan ook te ver door te stellen dat van paulianeus handelen geen sprake kan zijn als geen sprake is van bevoordeling aan de zijde van de wederpartij.5 De pauliana stelt niet de eis dat de wederpartij bevoordeeld is, maar slechts dat van benadeling van schuldeisers sprake is.6 Van Nielen en Bartels stellen dan ook voorop dat de vereiste benadeling uitgaat van 'middellijke benadeling' en zij betrekken vervolgens de discussiepunten opgeworpen door Verdaas bij de vraag of voldaan is aan het vereiste van de wetenschap van benadeling.7 Ook A. van Hees kritiseert de benadering van Verdaas als te eenzijdig omdat deze blijft steken in de benadelingsvraag en niet de wetenschapsvraag bij de beoordeling betrekt.8 Van Hees voegt daar aan toe dat in het voorbeeld de benadeling voor de koper 'zonder meer duidelijk moet zijn geweest' wil een beroep op de pauliana kunnen slagen.

De pauliana is wel een extreem harde sanctie indien de wederpartij niet bevoordeeld is door de transactie. Bij de verkoop tegen de marktprijs zal op de curator een zware bewijslast rusten. Er zal in elk geval sprake moeten zijn van een sterke wetenschap ten aanzien van het naderende faillissement, wil men tot de conclusie kunnen komen dat het faillissement van de schuldenaar 'met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien'. In deze gevallen past m.i. dan ook een sterke wetenschap van benadeling, namelijk 'dat partijen vrijwel zeker wisten of behoorden te weten dat een faillissement zou volgen'. Een dergelijke wetenschap is m.i. echter nog niet voldoende. Tevens moet er een bepaalde wetenschap zijn dat de opbrengst van de verkoop om een of andere reden niet beschikbaar zal zijn voor de schuldeisers, terwijl deze dat anders wel zou zijn geweest. De omstandigheid dat de koopprijs niet aanwezig is, wordt veroorzaakt door een andere handeling of een andere gebeurtenis.9 De wederpartij dient hier dan ook wetenschap van te hebben. Ook aan deze wetenschap dienen m.i. hoge eisen gesteld te worden. Gesteld en zo nodig bewezen zal moeten worden dat de wederpartij wist dat de opbrengst niet voor de schuldeisers aanwezig zou zijn. Het aannemen van een plicht voor de wederpartij om er actief op toe te zien dat de koopprijs voor de schuldeisers beschikbaar blijft, lijkt mij niet gepast.

Hoewel de pauliana in het algemeen wel als een risico wordt gezien bij omvangrijke transacties waarbij de verkoper vanwege financiële nood activa afstoot, zijn er geen aansprekende gevallen bekend uit de rechtspraak waarbij een derde die een goed voor de marktprijs krijgt overgedragen én deze marktprijs ook daadwerkelijk betaalt later geconfronteerd wordt met een succesvol beroep op de pauliana. Wel zijn er gevallen waarbij een marktconforme koopprijs wordt overeengekomen en waarbij de pauliana slaagt. Dit zijn echter in de regel gevallen waarbij de koopprijs niet daadwerkelijk betaald wordt, maar wordt verrekend of bewust betaald wordt op een rekening met een debetstand waarvoor de koper zich borg had gesteld10 of doorbetaald wordt aan een schuldeiser jegens wie de wederpartij zich borg had gesteld. In deze gevallen profiteert de wederpartij van het tenietgaan van de schuld en past het minder zware eisen te stellen om tot wetenschap van benadeling te komen.

In de gevallen van arm's length sales zal dan ook slechts in uitzonderingsgevallen sprake kunnen zijn van paulianeus handelen. Bedacht dient te worden dat de benadeling van de schuldeisers altijd nog een andere handeling of gebeurtenis veronderstelt waardoor de schuldeisers niet kunnen profiteren van de opbrengst. Daarenboven heeft ingrijpen hier zeer harde gevolgen voor de wederpartij. Aan de wetenschap van benadeling dienen dan ook hoge eisen gesteld te worden; zowel aan de wetenschap van het naderende faillissement als de wetenschap dat de opbrengst niet voor de schuldeisers beschikbaar zal zijn. Dit uitgangspunt behoeft niet gevolgd te worden wanneer de wederpartij zelf indirect profiteert van de wijze waarop de schuldenaar de opbrengst aanwendt.