Rb. Gelderland, 29-12-2016, nr. AWB 15/1659

Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2005 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000] .H.57) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 16.044 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 5.265.620, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 658.202. Tevens is bij beschikking € 371.335 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 11 februari 2015 de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 4.895.616 en voor het overige gehandhaafd en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd.

De vergrijpboete is verminderd tot 50 percent van het bedrag zoals dit na de vermindering verschuldigd is.

Eiser heeft daartegen bij brief van 24 maart 2015, ontvangen door de rechtbank op 25 maart 2015, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 september 2016. Eiser is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen

mr. [gemachtigde] en [A] .

Namens eiser is ter zitting een pleitnota voorgedragen en zijn exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

Feiten

1. Eiser heeft een aanmerkelijk belang in de vennootschappen [B] . B.V. en [C] B.V. (hierna: [C] ).

2. Eiser heeft op 7 december 2004 voor € 5.000 een belang van 20% verworven in [D] GmbH en voor eveneens € 5.000 een belang van 20% verworven in [E] GmbH (hierna: de Duitse vennootschappen).

3. De Duitse vennootschappen hebben op 10 december 2004 de onroerende zaken aan de [A-straat 1] en [A-straat 2] te [Q] gekocht voor in totaal € 21.200.000.

4. In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van de Duitse vennootschappen van 20 februari 2005 is het volgende opgenomen:

“(…)

TOP 3

Die Gesellschafter stimmen überein, dass beide Objektgesellschaften zum Preis von mindestens 35,0 Mio. (Immobilienwert) verkauft werden. Der Verkauf kann auch einzeln erfolgen.

(…)”

5. Op 13 juni 2005 is met een koper een overeenkomst onder opschortende voorwaarde gesloten om de aandelen van de Duitse vennootschappen en drie andere vennootschappen (waarin eiser niet participeert) te verkopen voor een bedrag van in totaal € 69.000.000.

6. Op 22 juni 2005 heeft eiser zijn aandelen in de Duitse vennootschappen verkocht aan [C] tegen een nominale waarde van in totaal (2 x € 5.000) € 10.000. De aandelen zijn verkocht ten overstaan van notaris [F] te [R] (Duitsland).

7. Op 18 en 19 januari 2006 heeft [C] haar belangen (deelnemingen) in de Duitse vennootschappen verkocht. Zij heeft in haar aangifte Vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) 2006 een deelnemingswinst vermeld van € 5.265.620 en dit bedrag verantwoord onder de deelnemingsvrijstelling. De aandelen van de Duitse vennootschappen zijn samen met de aandelen van de eerder genoemde drie andere vennootschappen verkocht voor in totaal

€ 69.000.000. Van de totale verkoopsom is € 53.000.000 toegerekend aan de verkoop van de Duitse vennootschappen.

8. Op 9 maart 2010 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij [C] naar onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften Vpb 2005 en 2006.

9. Bij brief van 8 februari 2013 heeft verweerder aan eiser vragen gesteld over de verkoop van de onroerende zaken te [Q] .

10. Bij brief van 28 maart 2013 heeft eisers gemachtigde de vragen van verweerder beantwoord.

11. Bij brief van 17 juni 2013 heeft verweerder gereageerd op de hiervoor genoemde brief van eisers gemachtigde. In deze brief staat, voor zover van belang, het volgende:

“Aanmerkelijk belang

Uit de door u op 28 maart 2013 opgestuurde informatie blijkt nu dat de heer [X] de aandelen in de betrokken Duitse GmbH’s eerst zelf in privé heeft gehouden. Pas op 22 juni 2005 worden de aandelen door hem verkocht aan [C] BV tegen de nominale waarde. Op dat moment was al duidelijk dat de aandelen tegen een veel hogere waarde zouden worden doorverkocht. Zoals hiervoor al opgemerkt is op 13 juni 2005 met de uiteindelijke koper overeengekomen dat de aandelen van de vijf betrokken GmbH’s worden verkocht voor in totaal € 69.000.000.

In zijn aangiften IH over de jaren 2004 en 2005 heeft de heer [X] geen melding gemaakt van de verwerving en van de vervreemding van zijn aandelen in de GmbH’s.

Naar mijn mening heeft de heer [X] op 22 juni 2005 de aandelen in de GmbH’s voor een te laag bedrag aan [C] BV verkocht. Want ten tijde van deze verkoop was hem bekend dat de aandelen in de GmbH’s minimaal € 5.723.826 meer waard waren dan bij de aankoop door hem in 2004. Ik ben voornemens deze waardestijging als winst uit aanmerkelijk belang in het jaar 2005 bij de heer [X] in aanmerking te nemen.”

12. Tot de stukken behoort het rapport boekenonderzoek van 14 januari 2014.

13. In de aangifte IB/PVV 2005 heeft eiser geen inkomsten uit aanmerkelijk belang aangegeven.

14. Bij brief van 5 november 2013 heeft verweerder aangekondigd een navorderingsaanslag IB/PVV over het onderhavige jaar en een boete te gaan opleggen wegens het door eiser niet aangeven van winst uit aanmerkelijk belang. In deze brief is over de berekening van de winst uit aanmerkelijk belang het volgende vermeld:

“Voor de berekening van de Winst uit aanmerkelijk belang in het jaar 2005 zijn wij uitgegaan van een

document dat wij bij een derden onderzoek hebben aangetroffen. Hierin wordt de opbrengst van de

aandelen ad € 53.000.0000 volgens een cijfermatige opstelling verdeeld onder de aandeelhouders.

Hierbij is rekening gehouden met betaalde kosten en terugbetaling van leningen.

(…)

De winst voor de heer [X] is door ons als volgt bepaald.

15. In de uitspraak op bezwaar heeft verweerder erkend dat rekening moet worden gehouden met de waardedrukkende invloed die uitgaat van huurgaranties die zijn vastgelegd in een escrow-overeenkomst in verband met de verkoop van het onroerend goed te [Q] . Verweerder heeft het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang om die reden verminderd tot (€ 5.265.620 min € 370.004) € 4.895.616.

Geschil

16. In geschil is of de navorderingsaanslag IB/PVV 2005 en de vergrijpboete terecht zijn opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil:

Indien de navorderingsaanslag terecht is opgelegd is de hoogte van de correctie van het inkomen uit aanmerkelijk belang niet in geschil.

Beoordeling van het geschil

Navorderingstermijn

17. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat de winst uit aanmerkelijk belang voortkomt uit de verkoop van onroerend goed in Duitsland. De stelling van eiser dat de inkomsten waarop de navordering ziet niet in Duitsland zijn opgekomen, maar in de Nederlandse vennootschap [C] , treft geen doel. Het realiseren van de verkoopwinst door [C] laat onverlet dat de inkomsten zijn opgekomen uit de verkoop van onroerend goed in Duitsland en daarmee hun oorsprong in Duitsland vinden. Dit betekent dat de verlengde navorderingstermijn van toepassing is. In het midden kan blijven of de op verweerder rustende bewijslast ter zake van de vraag of de verlengde navorderingstermijn van toepassing is, op eiser is komen te rusten (omkering en verzwaring van de bewijslast).

Voortvarendheidsvereiste

18. Naar aanleiding van een derdenonderzoek verband houdende met het boekenonderzoek bij [C] in november 2012 is bij verweerder het vermoeden ontstaan dat eiser zijn aandelen in de Duitse vennootschappen tegen een onzakelijke prijs heeft verkocht aan [C] . Uit de stukken blijkt dat verweerder daarna verscheidene activiteiten heeft verricht om de feiten en omstandigheden rond de verkoop van de aandelen door eiser aan [C] nader te onderzoeken en de fiscale consequenties hiervan in kaart te brengen. Verweerder heeft in het verweerschrift een opsomming gegeven van de activiteiten in de periode van 21 december 2012 tot 31 december 2013 en aangegeven daarnaast diverse malen intern overleg over de zaak van eiser te hebben gevoerd.

19. Gelet op de door verweerder ondernomen activiteiten, is de rechtbank van oordeel dat in de periode november 2012 tot en met 31 december 2013 geen onverklaarbare vertraging van meer dan zes maanden is opgetreden (vergelijk r.o. 3.1.3 van het arrest van de Hoge Raad van 27 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:717). In zoverre kan dan ook niet worden gezegd dat verweerder niet de vereiste voortvarendheid heeft betracht bij het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslag IB/PVV. De stelling van eiser dat hij in maart 2010 reeds de benodigde informatie heeft overgelegd, zodat moet worden beoordeeld of verweerder vanaf dat moment voortvarend heeft gehandeld, deelt de rechtbank niet. Verweerder heeft aannemelijk gemaakt dat eiser met de in maart 2010 beschikbaar gestelde informatie in de vorm van akten van koop en verkoop van de aandelen in de Duitse vennootschappen, grootboekadministratie, aangiften en jaarrekening van [C] en andere vennootschappen van eiser, geen volledige openheid van zaken heeft gegeven. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat hij niet eerder dan eind 2012 uit derdenonderzoek de beschikking heeft gekregen over een CD-rom met gegevens van het bedrijf waar het onderzoek heeft plaatsgevonden en dat van deze CD-rom de hierboven onder 4. genoemde notulen en de onder 5. genoemde overeenkomst onder opschortende voorwaarde afkomstig zijn. Verweerder heeft eerst op grond van deze informatie het vermoeden gekregen dat eiser zijn aandelen in de Duitse vennootschappen tegen een onzakelijke prijs heeft verkocht aan [C] . Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat uit de verantwoording van de vervreemding bij [C] niets blijkt van de waarde van de aandelen ten tijde van de vervreemding in juni 2005 en ook uit de aangifte van eiser niet blijkt van het aandeelhouderschap van eiser.

Vergrijpboete

20. Verweerder heeft op grond van artikel 67e van de AWR, in samenhang gelezen met paragraaf 25, derde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst ter zake van de over het onderhavige jaar nagevorderde IB/PVV een vergrijpboete opgelegd tot een bedrag van 50 percent van de nagevorderde belasting. Volgens verweerder is het aan opzet van eiser te wijten dat de aanslag over het jaar 2005 tot een te laag bedrag is vastgesteld.

21. De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat eiser bij het doen van aangifte aanzienlijke inkomsten wegens winst uit aanmerkelijk belang bewust buiten het zicht van verweerder heeft trachten te houden. Eiser heeft de aandelen in de Duitse vennootschappen tegen een zeer lage (nominale) waarde verkocht aan [C] , terwijl hij op dat moment reeds wist dat de aandelen vanwege de (aanstaande) verkoop van de onroerende zaken in [Q] sterk in waarde waren gestegen. Gelet hierop heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat het aan (voorwaardelijk) opzet van eiser is te wijten dat aanzienlijke inkomsten die hij heeft genoten in het onderhavige jaar niet zijn aangegeven.

22. Nu eiser voorts ten tijde van de verkoop van zijn aandelen in de Duitse vennootschappen aan [C] bekend was met het aanzienlijke winstpotentieel voortkomend uit de verkoop van de onroerende zaken te [Q] , is van de situatie van het ten onrechte toerekenen van opzet van de adviseur aan eiser als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AU7741) geen sprake.

23. Ten aanzien van de vraag of de opgelegde boete passend en geboden is, heeft de rechtbank rekening gehouden met het feit dat de hoogte van de navorderingsaanslag is gebaseerd op de beschikbare cijfers omtrent de verkoop van het onroerend goed in Duitsland en tevens dat eiser de hoogte van het bedrag van de navorderingsaanslag inhoudelijk niet heeft bestreden. De rechtbank heeft daarnaast rekening gehouden met het feit dat aan eiser over het jaar 2003 ook een boete is opgelegd omdat hij destijds eveneens inkomsten aan het zicht van verweerder heeft onttrokken. De rechtbank acht de opgelegde vergrijpboete van € 611.952 passend en geboden.

24. Aangezien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat de boete aan eiser is aangekondigd, te weten 5 november 2013, uitspraak heeft gedaan, dient de boete ambtshalve te worden verminderd. Aangezien de redelijke termijn is overschreden met één jaar en twee maanden, zal de rechtbank de boete verminderen met € 10.000. De boete komt aldus uit op een bedrag van € 601.952.

25. De rechtbank acht de aldus verlaagde boete passend en geboden. Omdat de matiging ambtshalve heeft plaatsgevonden, is het beroep tegen de boete desondanks ongegrond (vergelijk Hoge Raad 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8053).

Conclusie

26. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

27. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het toekennen van een proceskostenvergoeding.

De rechtbank:

- verklaart het beroep ongegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar, voor wat betreft de boete;

- vermindert de boete tot € 601.952.