Hof Arnhem-Leeuwarden, 22-03-2017, nr. 200.206.950

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 18 oktober 2016.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met producties van [appellant] , ter griffie ontvangen op 9 januari 2017;

- het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroepschrift met producties van [geïntimeerde] ;- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van [appellant] ;

- de op 24 februari 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij [appellant] pleitnotities heeft overgelegd.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 7 april 2017 of zoveel eerder als mogelijk is.

[appellant] heeft in zijn beroepschrift in het principaal hoger beroep verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I te verklaren voor recht dat de verhouding tussen partijen vanaf 1 december 2015 moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW, subsidiair: een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW, meer subsidiair: dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van [appellant] en daarom de schade van [appellant] bestaande uit de ongerechtvaardigde verrijking dient te vergoeden;

II de eenzijdige opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] d.d. 19 juli 2016 te vernietigen (alleen bij het aannemen van een arbeidsovereenkomst);

III de overeenkomst tussen partijen te ontbinden per 1 september 2016, althans een datum daarna op de kortst mogelijke termijn die het hof zal vermenen te behoren wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de overeenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen;

IV [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van het resterend loon ad € 15.840,-

-/- € 4.600,- = € 11.240,- netto vanaf 1 december 2015 tot en met 19 juli 2016, subsidiair: het door het hof toe te kennen bedrag, meer subsidiair: het loon overeenkomstig artikel 7:405 BW, uiterst subsidiair: dit bedrag aan schade wegens ongerechtvaardigde verrijking, althans het bedrag dat het hof juist voorkomt;

V [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de vakantietoeslag van 8% over het netto onder IV gevorderde bedrag (alleen bij het aannemen van een arbeidsovereenkomst);

VI [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de niet-genoten vakantiedagen over de periode 1 december 2015 tot en met 19 juli 2016 ad € 1.471,20 netto, subsidiair: het door het hof toe te kennen bedrag (alleen bij het aannemen van een arbeidsovereenkomst);

VII [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de reiskosten over de periode 1 december 2015 tot en met 19 juli 2016 ad € 1.500,- netto, subsidiair: het door het hof toe te kennen bedrag;

VIII [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de telefoonkosten over de periode 1 december 2015 tot en met 19 juli 2016 ad € 375,- netto, subsidiair: het door het hof toe te kennen bedrag;

IX [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een loon c.q. vergoeding wegens onregelmatige opzegging over de periode 20 juli 2016 tot en met 1 september 2016, althans de datum die het hof zal bepalen, van € 2.880,- netto, subsidiair: het door het hof toe te kennen bedrag (alleen bij het aannemen van een arbeidsovereenkomst);

X [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de niet-genoten vakantiedagen over de periode 20 juli 2016 tot en met 1 september 2016 ad € 254,40 netto, subsidiair: het door het hof toe te kennen bedrag (alleen bij het aannemen van een arbeidsovereenkomst);

XI [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de vakantietoeslag van 8% over het netto onder IX gevorderde bedrag (alleen bij het aannemen van een arbeidsovereenkomst);

XII [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 20.000,-, subsidiair: het door het hof toe te kennen bedrag (alleen bij het aannemen van een arbeidsovereenkomst);

XIII [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van de opeisbaarheid van de hiervoor sub IV tot en met XII genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;

XIV [geïntimeerde] te veroordelen tot het betalen van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de sub IV tot en met XII genoemde bedragen;

XV [geïntimeerde] te veroordelen voor de kosten rechtsbijstand ex artikel 6:96 lid 2 sub c BW ad € 962,33, subsidiair: het door het hof toe te kennen bedrag;

XVI [geïntimeerde] te veroordelen tot afgifte binnen veertien dagen na betekening van de beschikking van de loonstroken van september 2015 tot en met augustus 2016, alsmede de bijbehorende jaaropgaven en eindafrekening, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag(deel) dat niet aan deze beschikking wordt voldaan (alleen bij het aannemen van een arbeidsovereenkomst);

XVII [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg, alsmede die in hoger beroep, vermeerderd met de gebruikelijke nakosten.

[geïntimeerde] heeft verzocht het incidentele hoger beroep toe te wijzen en te oordelen dat tussen partijen geen gezagsrelatie heeft bestaan. Daarnaast vordert [geïntimeerde] in het incidentele hoger beroep veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 4.600,- en, zowel in het principale als in het incidentele hoger beroep, van de kosten van de procedure, inclusief de daadwerkelijke kosten van de advocaat van [geïntimeerde] .

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

[geïntimeerde] is gespecialiseerd in de ontruiming van woningen, de taxatie van inboedels en de in- en verkoop van kunst, antiek en inboedelgoederen. Sinds 2014 huurt [geïntimeerde] een ruimte in een bedrijfspand van [bedrijf 2] te [plaatsnaam] , waarin kunst, antiek en inboedelgoederen worden verkocht. Deze goederen zijn afkomstig van [geïntimeerde] en van derden (zowel particulieren als handelaren). Deze derden worden aangeduid als ‘inbrengers’.

De in de verkoopruimte gevestigde winkel werd gerund door de heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ). Op de website en in nieuwsbrieven van [bedrijf 1] wordt [betrokkene] gepresenteerd als de manager voor de winkel en verantwoordelijke voor de algehele gang van zaken. De winkel is zeven dagen per week geopend. Op vier dagen per week was [betrokkene] aanwezig. Tijdens die dagen was [geïntimeerde] niet in de winkel aanwezig. De overige drie dagen van de week was [geïntimeerde] of zijn partner mevrouw [partner] (hierna: [partner] ) in de winkel aanwezig.

[appellant] is eigenaar van twee bedrijven in [land] . Uit deze bedrijven geniet hij inkomsten voor zijn levensonderhoud. Daarnaast is [appellant] kunst- en antiekhandelaar. In juni 2015 heeft [appellant] enkele kunstobjecten aan [geïntimeerde] in consignatie gegeven, die vervolgens door [geïntimeerde] zijn verkocht. Daarvoor heeft [appellant] in juli 2015 aan [geïntimeerde] 25% commissie betaald.

In september 2015 heeft [appellant] aan [betrokkene] aangeboden om hem te helpen in de winkel van [bedrijf 1] . [betrokkene] heeft nadien [appellant] gebeld en gevraagd of hij nogmaals wilde helpen. [appellant] is ten minste dertien keer in de winkel aanwezig geweest op dagen dat [betrokkene] werkte en heeft in de winkel de door hem ingebrachte goederen verkocht. [appellant] realiseerde op deze wijze een omzet met de verkoop van door hem ingebrachte goederen van tussen de € 3.500,00 en € 4.500,00 per maand.

Naast [appellant] hielp ook mevrouw [medewerker] (hierna: [medewerker] ) mee in de winkel.

[betrokkene] heeft vanaf oktober 2015 met enige regelmaat aan [geïntimeerde] verzocht om een extra personeelslid aan te nemen.

Als productie 11 bij het verzoekschrift in eerste aanleg is een A4 overgelegd met daarop 11 data in december 2015 en 15 data in januari 2016. Ook staat daarop vermeld:

“11 dagen € 750,- Voldaan Kas 18-12-2015” en “15 dagen 2x handgeld € 200 totaal”.

Als bijlage bij die productie is een voor ontvangst getekende ‘Contantbon’ gevoegd waarop staat:

“Datum: 4-6-2016

Naam: [naam]

(…)

Contant uitbetaald: € 1000,-

Ten behoeve van: verrekening gewerkte uren (deel)”

Op 18 april 2016 heeft [betrokkene] aan [geïntimeerde] en [partner] gemaild:

“Bijgaand mijn opzet ondernemersplan voor de winkelorganisatie. Het is een eerste aanzet die graag met jullie wil bespreken. Met name que haalbaarheid en verwachtingen. (…)”

In het bijgevoegde ondernemersplan is – onder meer – het volgende opgenomen:

“Uitgangspunten specifiek

(...)

Randvoorwaardelijk

 (…)

 Inzicht in inkomensstructuur / vergoeding / inbreng en % van [betrokkene] / [medewerker] , helderheid voor 15 april 2016. Dit moet worden geformaliseerd. Voorstel aan [naam] en afstemming [accountant] [naam] en [naam]

 (…)

Taken winkelmedewerker 1 (bijv. [betrokkene] [appellant] ) op basis van 24 uur per week

(…)

Taken winkelmedewerker 2 (bijv. [medewerker] ) op basis van 16-24 uu per week

(…)

Werving en selectie personeel

Winkelmanager zal in samenspraak met directie werving en selectie van personeel verzorgen. Dit zal met name via eigen netwerk gebeuren en in overleg.

(…)

Invulling personeel

Huidige situatie

Winkelmedewerker 1: [betrokkene] [appellant]

Winkelmedewerker 2: [medewerker]

(…)

Mijn voorkeur zou het hebben om deze bezetting te handhaven, mits dit financieel haalbaar is. Zie volgende paragraaf.

loonkosten

Ik heb zowel [betrokkene] als [medewerker] gevraagd wat zij voor ogen hebben. Graag bespreek ik dit met jullie om na te gaan of dit haalbaar is.

Loonkosten winkelmedewerker 1: 20 euro per uur (netto)”

In een WhatsApp bericht van 26 juni 2016 tussen [geïntimeerde] en [appellant] is het volgende opgenomen:

“B: (…) Kan jij aanstaande woensdag gehele dag werken. Ik pak dan de gehele maandag.”

In een WhatsApp bericht van 27 juni 2016 tussen [geïntimeerde] en [appellant] is het volgende opgenomen:

“B: [betrokkene] kan jij zondag doen. Dan werk ik morgen. (…)

TH: Hoi [naam] , aanstaand weekend kan ik niet, dat is het weekend dat ik mijn kinderen heb, sorry.”

In een WhatsApp bericht van kort voor 29 juni 2016 tussen [geïntimeerde] en [appellant] is het volgende opgenomen:

“TH: Deze graag uitbetalen

B: Mail mij nog even de inbreng excel

TH: Done.”

In een WhatsApp bericht van 29 juni 2016 tussen [geïntimeerde] en [appellant] is het volgende opgenomen:

“B: (…) Ophalen rolluik bureau. Graag op de planningslijst van 7 juli zetten. Dank

TH: Geregeld.”

In een ongedateerde e-mail heeft [geïntimeerde] aan [betrokkene] bericht, voor zover van belang:

“Gisteren hebben we een afspraak gehad met EQUITY / [naam] omtrent de voortgang van onze [bedrijf 1] winkel.

De conclusies in hoofdlijnen zijn (helaas voor ons allen) met de allerbelangrijkste bovenaan:

 De bruto marge is gemiddeld op dit moment 16% en dus veel te laag

 De omzet is te laag t.o.v. de kosten (personeel / huur (…))

 De kosten zijn dus verhoudingsgewijs te hoog / omzet te laag waardoor de marge te laag blijkt (…)

Zoals gisteren besproken zijn de volgende prioriteiten in kaart gebracht:

(…)

4. Per 1 juli 2016 hebben we plan voor personeel gerealiseerd ( [betrokkene] / [medewerker] behouden maar andere constructie en in elk geval minimale marge afspreken van 30% als inbrenger)*

(…)

*Op dit moment is het resultaat negatief. We laten [naam] deze week de kosten die [betrokkene] / [medewerker] maken – lees uitbetaling aan [betrokkene] / [medewerker] zijn ‘verborgen kosten’ en kijken we hoe we deze kunnen omzetten naar vast / contract.

(…)

Wel van belang te kijken dat we anno nu qua personeelsbestand hebben:

(…)

Jij 1 x vier dagen per week

[betrokkene] – 3 – 4 dagen per week

[medewerker] – gemiddeld 2.5 dag per week

[naam] 1 dag in de week en gaat vanaf aankomende week 2 dagen per week in de winkel werken. Voor die dagen is er dus geen extra personeel nodig. (…)”

Bij brief van 29 juni 2016 heeft [geïntimeerde] aan [betrokkene] bericht, voor zover van belang:

“Hierbij ontvang je van ons samengevat het verslag van de laatste twee overleggen, die had je nog van ons tegoed.

Op 3 juni 2016 hebben we een afspraak gehad met [naam] van [accountant] over de ontwikkeling van de [bedrijf 1] winkel.

De resultaten zijn helaas niet goed. Diezelfde dag hebben we met jou de overkoepelende conclusie gedeeld. Zie onderstaand.

 de gemiddelde marge die voortvloeit uit het resultaat blijk circa 11% t.o.v. de afgesproken marge van tenminste 38% van inbrengers en inkoop

 de kosten zijn te hoog

 de omzet te laag en de traffic ook

 het personeel moet ingezet worden conform een personeelsplan

 er is een ‘gat’ in omzet versus netto het saldo op de bank vanuit pin/contant en dus stortingen (nader te onderzoeken zoals ook eerder besproken)

 de afspraken met [betrokkene] / [medewerker] zijn voor 1 juli 2016 omgezet naar ‘inbrengers’ en een vergoeding conform afspraken die haalbaar zijn, (…)”

In een WhatsApp bericht van 6 juli 2016 tussen [geïntimeerde] en [appellant] is het volgende opgenomen:

“B: (…) Wil jij ajb de tranport planning direct maken. Die is namelijk morgen. 1e is ophalen [plaatsnaam] . Witte keukenkast moet ook in de ochtend en ophalen [plaatsnaam] (…). Aardige uitdaging dus. (…)

TH: Goedemorgen, komt goed, spreek je”

Op 19 juli 2016 heeft [betrokkene] zich, in verband met een conflict met [geïntimeerde] , ziekgemeld. [geïntimeerde] heeft [appellant] verzocht niet meer in de winkel te komen.

[geïntimeerde] heeft [naam] Bedrijfsrecherche ingeschakeld om nader onderzoek te doen naar onregelmatigheden in de administratie. Daaruit is naar voren gekomen dat [betrokkene] zich schuldig heeft gemaakt aan ‘onregel- en onrechtmatigheden’.

Op 31 juli 2016 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] bericht, voor zover van belang:

“Gezien de laatste ontwikkelingen in [plaatsnaam] , lijkt het mij inderdaad verstandig dat onze wegen zich scheiden. (…) verwacht ik het openstaand bedrag van mijn gewerkte uren en reis- en telefoonkosten, overeenkomstig de gemaakte afspraken met [betrokkene] .”

Op 2 augustus 2016 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven, voor zover van belang:

“Blijft er open staan, de afspraak welke ik heb gemaakt betreffende mijn uren, reis- en telefoonkosten. (…) Ik heb 8 maanden voor jou gewerkt en wil dit alles schikken voor € 10.000,= inclusief mijn inbrenglijst. Dat betekent € 750,= per maand (reiskosten € 200,= en € 50,= telefoonkosten conform afspraak in mindering) wat maakt € 500,= per maand.”

Op 3 augustus 2016 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven, voor zover van belang:

“Jij lijkt te beweren dat je een arbeidsovereenkomst hebt met [bedrijf 1] . Zoals je heel goed weet is dat niet het geval ook nooit het geval geweest. Jij hebt bij [bedrijf 1] goederen ingebracht voor de verkoop. Je bemoeide je persoonlijk met de verkoop van die goederen en van lieverlee ook wel met de verkoop van andere aanwezige goederen. Dat gebeurde echter altijd op strikt vrijwillige basis. Er is door ons ook nooit een vergoeding voor betaald. Jij hebt daar overigens ook nooit om gevraagd; je gaf altijd aan genoeg te verdienen met je bedrijf in [land] . (…) Je hebt het in je mail over een “afspraak met betrekking tot mijn uren, reis- en telefoonkosten”. Een dergelijke afspraak bestaat niet. In een eerdere mail verwees je in dit verband naar afspraken met [betrokkene] . Daar is mij niets van bekend. [betrokkene] is niet bevoegd [bedrijf 1] te vertegenwoordigen en zeker niet om personeel aan te nemen.”

[appellant] heeft de kantonrechter verzocht:

I te verklaren voor recht dat de verhouding tussen partijen vanaf 1 december 2015 moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW;

II de eenzijdige opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] d.d. 19 juli 2016 te vernietigen;

III de overeenkomst tussen partijen te ontbinden per 1 september 2016, althans een datum daarna op de kortst mogelijke termijn die de kantonrechter zal vermenen te behoren op de voet van artikel 7:671c BW, wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de overeenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen;

IV [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van het resterend loon ad € 15.840,-

-/- € 4.600,- = € 11.240,- netto vanaf 1 december 2015 tot en met 19 juli 2016, subsidiair: het door de kantonrechter toe te kennen bedrag;

V [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de vakantietoeslag van 8% over het netto onder IV gevorderde bedrag;

VI [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de niet-genoten vakantiedagen over de periode 1 december 2015 tot en met 19 juli 2016 ad € 1.471,20 netto, subsidiair: het door de kantonrechter toe te kennen bedrag;

VII [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de reiskosten over de periode 1 december 2015 tot en met 19 juli 2016 ad € 1.500,- netto, subsidiair: het door de kantonrechter toe te kennen bedrag;

VIII [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de telefoonkosten over de periode 1 december 2015 tot en met 19 juli 2016 ad € 375,- netto, subsidiair: het door de kantonrechter toe te kennen bedrag;

IX [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een loon c.q. vergoeding wegens onregelmatige opzegging over de periode 20 juli 2016 tot en met 1 september 2016, althans de datum die de kantonrechter zal bepalen, van € 2.880,- netto, subsidiair: het door de kantonrechter toe te kennen bedrag;

X [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de niet-genoten vakantiedagen over de periode 20 juli 2016 tot en met 1 september 2016 ad € 254,40 netto, subsidiair: het door de kantonrechter toe te kennen bedrag;

XI [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de vakantietoeslag van 8% over het netto onder IX gevorderde bedrag;

XII [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 20.000,-, subsidiair: het door de kantonrechter toe te kennen bedrag;

XIII [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van de opeisbaarheid van de hiervoor sub IV tot en met XII genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;

XIV [geïntimeerde] te veroordelen tot het betalen van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de sub IV tot en met XI genoemde bedragen;

XV [geïntimeerde] te veroordelen voor de kosten rechtsbijstand ex artikel 6:96 lid 2 sub c BW ad € 962,33, subsidiair: het door de kantonrechter toe te kennen bedrag;

XVI [geïntimeerde] te veroordelen tot afgifte binnen veertien dagen na betekening van de beschikking van de loonstroken van september 2015 tot en met augustus 2016, alsmede de bijbehorende jaaropgaven en eindafrekening, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag(deel) dat niet aan deze beschikking wordt voldaan;

XVII [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure, vermeerderd met de gebruikelijke nakosten.

[geïntimeerde] heeft afwijzing van de verzoeken bepleit.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de verzoeken afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

In het principaal hoger beroep

[appellant] stelt dat hij van 1 december 2015 tot en met 19 juli 2016 op basis van een arbeidsovereenkomst gedurende 4 dagen in de week voor € 15,- per uur bij de winkel van [bedrijf 1] heeft gewerkt. De aan de arbeidsovereenkomst ten grondslag liggende afspraken heeft [appellant] gemaakt met [betrokkene] . Subsidiair stelt hij dat deze werkzaamheden zijn verricht op basis van een overeenkomst van opdracht. Meer subsidiair stelt hij dat [geïntimeerde] door werkzaamheden van [appellant] ongerechtvaardigd is verrijkt.

[appellant] heeft tien grieven tegen de beschikking van 18 oktober 2016 aangevoerd. Bij de beoordeling in hoger beroep zal het hof de volgende volgorde aanhouden:

- Had [betrokkene] een volmacht van [geïntimeerde] om met [appellant] een arbeidsovereenkomst te sluiten?

- Vloeide uit de functie van [betrokkene] voort dat hij over een dergelijke volmacht beschikte?

- Is er sprake van opgewekte schijn van volmachtverlening aan [betrokkene] , waarop [appellant] mocht vertrouwen?

- Heeft [geïntimeerde] de door [appellant] met [betrokkene] gemaakte afspraken bekrachtigd?

- Is op grond van de feitelijke omstandigheden sprake van een rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst?

- Is sprake van een overeenkomst van opdracht?

- Is sprake van ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] ?

Rechtstreekse volmacht

[appellant] baseert zijn stelling dat [betrokkene] een volmacht heeft gekregen van [geïntimeerde] tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst voornamelijk op de schriftelijke verklaringen van [betrokkene] van 29 augustus 2016 en 23 november 2016. De juistheid van deze verklaringen wordt door [geïntimeerde] betwist. Nu de verklaringen van [betrokkene] niet ten overstaan van het hof en in aanwezigheid van [geïntimeerde] onder ede zijn afgelegd, komt aan de schriftelijke verklaring geen doorslaggevende betekenis toe. Dit geldt te meer, nu er tussen [betrokkene] en [geïntimeerde] sprake is van een ernstig meningsverschil met verwijten over en weer. De op de website van [bedrijf 1] en in nieuwsbrieven vermelde informatie over de functie van de winkelmanager is onvoldoende om te kunnen oordelen dat [geïntimeerde] een volmacht zoals door [appellant] gesteld aan [betrokkene] heeft verstrekt voor het sluiten van en arbeidsovereenkomst. Hierbij is van belang dat [appellant] erkent dat [geïntimeerde] als enige bevoegd was een schriftelijke arbeidsovereenkomst met [appellant] te ondertekenen. [appellant] stelt in dit verband dat [geïntimeerde] alleen nodig was voor de formalisering van de arbeidsovereenkomst. Hoe dit past in zijn stelling dat [betrokkene] over een volmacht beschikte, heeft [appellant] niet uitgelegd. Alle overige in dit verband door [appellant] aangevoerde omstandigheden, zoals zijn stelling dat [geïntimeerde] personeel nodig had, dat sprake was van een groeiende onderneming en dat sprake was van verdubbeling van het winkeloppervlak, zijn door [geïntimeerde] weersproken, althans in een ander daglicht gesteld, en leiden niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie dat er een volmacht moet zijn verleend aan [betrokkene] voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst.

Op [appellant] rust de bewijslast van zijn stelling dat [geïntimeerde] een volmacht heeft gegeven aan [appellant] tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst met [appellant] . [appellant] heeft in nummer 45 van het inleidend verzoekschrift, nummer 7 van zijn pleitnotities in eerste aanleg, nummer 57 van het beroepschrift en nummer 40 van de pleitnotities in hoger beroep een bewijsaanbod gedaan. Dat bewijsaanbod ziet – telkens – vooral op het bewijs van de afspraken die [appellant] stelt te hebben gemaakt met [betrokkene] . Van een specifiek bewijsaanbod van zijn stelling dat [geïntimeerde] een volmacht heeft gegeven aan [betrokkene] tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst met [appellant] is derhalve geen sprake. Het hof ziet geen aanleiding [appellant] ambtshalve toe te laten tot het bewijs op dit punt. Daarmee is in hoger beroep niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] aan [betrokkene] een volmacht heeft gegeven om namens hem een arbeidsovereenkomst met [appellant] te sluiten.

Aan de functie inherente volmacht

Dat uit de functie van [betrokkene] (winkelmanager) voortvloeide dat hij bevoegd was om namens [geïntimeerde] arbeidsovereenkomsten met personeel aan te gaan, is eveneens door [geïntimeerde] betwist. Zoals in 3.7 is overwogen, heeft [betrokkene] [geïntimeerde] vanaf oktober 2015 met enige regelmaat verzocht om een extra personeelslid aan te nemen. Dit zou niet nodig zijn geweest indien uit de functie van [betrokkene] (of uit een hem verstrekte volmacht daartoe) reeds zou voortvloeien dat [betrokkene] bevoegd was om namens [geïntimeerde] personeel aan te nemen. Ook uit het door [betrokkene] opgestelde ondernemersplan (3.9) volgt dat hij zich alleen in samenspraak en in overleg met [geïntimeerde] met werving en selectie van personeel zou bezighouden. Dat [betrokkene] daartoe zelfstandig bevoegd was, volgt hier (anders dan [appellant] stelt) niet uit. Dat op de website van [bedrijf 1] en in nieuwsbrieven informatie is vermeld over de functie van de winkelmanager waaruit zou volgen dat de winkelmanager ‘verantwoordelijk is voor de algehele gang van zaken’ en dat de mogelijkheid wordt vermeld om te werken bij [bedrijf 1] , is onvoldoende om te kunnen oordelen dat aan de functie van [betrokkene] inherent was dat hij namens [geïntimeerde] arbeidsovereenkomsten met personeelsleden kon aangaan. Hetzelfde geldt voor de stelling van [appellant] dat [betrokkene] verantwoordelijk was voor het personeelsbeleid.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen oordelen dat aan de functie van winkelmanager inherent was dat de winkelmanager bevoegd was om namens [geïntimeerde] arbeidsovereenkomsten aan te gaan.

Schijn van volmachtverlening

Bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] bij het ontbreken van een toereikende volmacht gebonden is aan de afspraken die [appellant] met [betrokkene] stelt te hebben gemaakt, is uitgangspunt dat voor toerekening van schijn van volmacht verlening aan [geïntimeerde] ook plaats kan zijn in het geval [appellant] gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan [betrokkene] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [geïntimeerde] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Dit risicobeginsel gaat niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover [appellant] gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van [betrokkene] . Het hof zal moeten beoordelen of (ook) sprake is van feiten en omstandigheden die [geïntimeerde] zelf betreffen en die rechtvaardigen dat [geïntimeerde] in zijn verhouding tot [appellant] het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt (HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142, en HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:143).

[appellant] stelt dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid ook kan berusten op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de totstandkoming van de desbetreffende rechtshandeling. In dit verband stelt hij dat hij vanaf 1 december 2015 gemiddeld vier dagen per week in de winkel aanwezig was en [betrokkene] assisteerde, waarbij hij werd ingeroosterd door [geïntimeerde] en [betrokkene] . [appellant] stelt over eigen sleutels te hebben beschikt en de winkel zelfstandig te hebben geopend en gesloten. Hij maakte aan het eind van de dag de kas op, had toegang tot ‘het hoogste niveau’ van de boekhouding en hij beschikte over een eigen e‑mailadres van [bedrijf 1] , aldus [appellant] . Verder stelt [appellant] dat hij instructies kreeg van [geïntimeerde] via WhatsApp en dat hij verzoeken aan [geïntimeerde] deed om uitbetalingen namens [bedrijf 1] te doen. [geïntimeerde] heeft [betrokkene] eindverantwoordelijke gemaakt voor de winkel en daarmee de schijn gewekt dat [betrokkene] hem mocht vertegenwoordigen. Gedurende de periode dat [appellant] in de winkel werkzaamheden verrichtte, heeft [geïntimeerde] nooit aangegeven dat hij de feitelijke situatie niet wenste te laten voortbestaan.

Bij de weging van de door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden stelt het hof voorop dat ook in de visie van [appellant] de medewerking van [geïntimeerde] noodzakelijk was voor het opstellen en ondertekenen van een schriftelijke arbeidsovereenkomst. Dat is een belangrijke aanwijzing dat, voor zover [appellant] al dacht dat [betrokkene] bevoegd was om afspraken met betrekking tot een arbeidsovereenkomst te maken, hij wel wist dat die bevoegdheid in elk geval niet zover ging dat [betrokkene] die afspraken ook mocht formaliseren. Reeds op grond van deze omstandigheid acht het hof het niet aannemelijk dat [appellant] gerechtvaardigd vertrouwde op de schijn van een (toereikende) volmacht van [geïntimeerde] aan [betrokkene] . De informatie op de website en in de nieuwsbrieven maakt het voorgaande niet anders. Verder staat vast dat [appellant] op eigen initiatief [betrokkene] heeft aangeboden in de winkel te helpen en dat [betrokkene] hem vervolgens heeft gevraagd die hulp te continueren. Bovendien was [appellant] ook als inbrenger van goederen in de winkel aanwezig en behaalde hij als inbrenger een behoorlijke omzet in de winkel van [geïntimeerde] . Bij dit alles is nog van belang dat [appellant] kenbaar heeft gemaakt dat hij over voldoende inkomsten uit zijn eigen bedrijven beschikte om in zijn levensonderhoud te voorzien en dat hij financieel dus niet afhankelijk was van een arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft gesteld dat de in 3.10 tot en met 3.13 en in 3.16 vermelde WhatsApp berichten tegen deze achtergrond moeten worden geplaatst. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat al deze WhatsApp berichten ook passen in een context waarin [appellant] als ondernemer in de rol van inbrenger in de winkel aanwezig was en – gegeven dat hij reeds in zijn inkomsten heeft voorzien – daarnaast vrijwillig [betrokkene] (en daarmee [geïntimeerde] ) hielp bij het runnen van de winkel. Opvallend is dat de WhatsApp berichten een zeer korte periode bestrijken, namelijk vier opeenvolgende dagen en één bericht van een week later. Dit laatste bericht betreft een verzoek met betrekking tot een spoedeisende kwestie. Deze in enkele dagen door [geïntimeerde] verzonden berichten rechtvaardigen in de specifieke omstandigheden zoals hiervoor vermeld naar het oordeel van het hof niet dat daaruit (alsnog) de schijn van volmachtverlening kan worden afgeleid.

[appellant] heeft er nog op gewezen dat hij in het in 3.9 opgenomen ondernemersplan als werknemer wordt aangeduid. [geïntimeerde] stelt dat dit ondernemersplan een voorstel van [betrokkene] is, dat nooit door hem is aanvaard. Waar in dat voorstel wordt gesproken over [appellant] als werknemer, gaat het om zijn inzet als vrijwilliger op dat moment en (niet gerealiseerde) plannen voor de toekomst conform het ondernemersplan, aldus [geïntimeerde] . Dit laatste geldt ook voor de in 3.14 vermelde brief, die volgens [geïntimeerde] zijn reactie behelst op het ondernemersplan van [betrokkene] . Deze context is door [appellant] niet voldoende weersproken en het hof gaat dan ook van de juistheid van deze stellingen van [geïntimeerde] uit. Overigens is door [appellant] niet gesteld dat hij dit ondernemersplan destijds heeft gezien, zodat ook in zoverre daaraan geen betekenis toekomt als het gaat om de vraag of [appellant] gerechtvaardigd heeft vertrouwd op een schijn van volmachtverlening. [geïntimeerde] betwist verder dat [appellant] in de door hem gestelde omvang aanwezig was in de winkel, (met zijn instemming of medeweten) over sleutels beschikte en op structurele basis de winkel opende of sloot. Ook betwist [geïntimeerde] dat [appellant] toegang had tot het boekhoudsysteem, anders dan voor het afhandelen van door hemzelf, en incidenteel ook door andere inbrengers, gerealiseerde verkopen. [appellant] heeft naar het oordeel van het hof niet voldoende concreet gesteld dat, voor zover hiervan sprake is geweest, [geïntimeerde] op de hoogte was respectievelijk dat en wat [geïntimeerde] hierover met [appellant] heeft besproken of wat de rol van [geïntimeerde] daarin was. Hij heeft in dat verband slechts gewezen op de rechtstreekse contacten tussen hem en [geïntimeerde] via WhatsApp, waarover het hof hiervoor reeds heeft overwogen.

Gelet op het voorgaande heeft [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd, op grond waarvan – in onderling verband en samenhang bezien – [appellant] heeft mogen vertrouwen dat [betrokkene] een toereikende volmacht had en die rechtvaardigen dat [geïntimeerde] in zijn verhouding tot [appellant] het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt.

Bekrachtiging

[appellant] stelt dat [geïntimeerde] de door [appellant] met [betrokkene] gemaakte afspraken heeft bekrachtigd door de contante betalingen aan [appellant] toe te laten, hem als werknemer te betitelen en hem de voor personeel gebruikelijke lagere commissie van 10% voor verkochte, ingebrachte goederen te laten betalen. [geïntimeerde] betwist dat hij kennis heeft gehad van alle contante betalingen. Voor zover hij daarvan wist, ging het in zijn visie om betalingen vanwege door [appellant] gerealiseerde verkopen. In het licht van de door het hof aan het begin van 5.6 geschetste omstandigheden, is die aanname niet op voorhand onaannemelijk. [geïntimeerde] stelt verder dat het feit dat in de stukken, zoals hiervoor in 5.6 vermeld, [appellant] is aangeduid als werknemer of personeel geen bekrachtiging behelst, omdat het hier ging om door hem niet aanvaarde plannen voor de toekomst van de onderneming en niet over de huidige situatie, welke stelling het hof hiervoor als vaststaand heeft aangenomen. [geïntimeerde] ontkent ooit met [appellant] een afspraak te hebben gemaakt waaruit zou volgen dat hij slechts 10% commissie hoefde te betalen en uit de stellingen van [appellant] volgt ook niet dat hij deze afspraak met [geïntimeerde] heeft gemaakt. In het licht van deze standpunten van [geïntimeerde] had het op de weg van [appellant] gelegen meer onderbouwd te stellen op grond waarvan volgens hem sprake is van bekrachtiging door [geïntimeerde] en daarbij ook meer onderbouwd te stellen wat [geïntimeerde] dan exact bekrachtigd heeft. Nu hij dit heeft nagelaten, passeert het hof de stellingen van [appellant] op dit onderdeel.

Rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst

In het kader van zijn beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW heeft [appellant] gesteld dat vast staat dat hij € 4.600,- aan loon uitbetaald heeft gekregen en dat hij een korting op de normaal te betalen commissie voor de verkoop van ingebrachte goederen heeft verkregen. [geïntimeerde] heeft echter betwist dat hij van alle contante betalingen wist en dat de contante betalingen die [appellant] van [betrokkene] heeft ontvangen moeten worden gezien als loon. In de visie van [geïntimeerde] waren dit betalingen voor door [appellant] verkochte goederen. Nu vast staat dat [appellant] gedurende de periode waarin hij regelmatig in de winkel aanwezig was eigen verkopen heeft gerealiseerd waarvoor betaald werd, en gegeven de oordelen van het hof zoals hiervoor weergegeven, kan niet als vaststaand worden aangenomen dat [appellant] in de door hem gestelde omvang contante betalingen heeft ontvangen en een ‘personeelskorting’ op de te betalen commissie heeft ontvangen, dat dit is gedaan namens [geïntimeerde] én dat dit moet worden gezien als beloning voor zijn werkzaamheden. Bovendien kan naar het oordeel van het hof uit de in 3.10 tot en met 3.13 en in 3.16 vermelde WhatsApp berichten – gelezen tegen de achtergrond zoals die aan het begin van 5.6 is geschetst – niet het bestaan van een gezagsverhouding worden afgeleid. Het hof leest in die berichten veeleer het bestaan van een samenwerking tussen twee ondernemers, die bereid waren elkaar over en weer diensten te bewijzen. Dat aan het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW is voldaan kan niet worden vastgesteld en evenmin is komen vast te staan dat aan alle vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is voldaan.

Overeenkomst van opdracht of ongerechtvaardigde verrijking

In het licht van de omstandigheden zoals het hof die aan het begin van 5.6 heeft weergegeven, alsmede van de voorlaatste zin van 5.8, heeft [appellant] onvoldoende gesteld op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat sprake is van een overeenkomst van opdracht.

[appellant] heeft vervolgens gesteld dat, uitgaande van de situatie dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst en evenmin van een overeenkomst van opdracht, [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt omdat hij ‘dan weg zou komen met zonder betaling genoten werkzaamheden’. [geïntimeerde] betwist echter dat hij is verrijkt door werkzaamheden van [appellant] en dat [appellant] is verarmd. Ook hier geldt, dat het hof in het licht van de omstandigheden zoals het hof die aan het begin van 5.6 heeft weergegeven, alsmede de voorlaatste zin van 5.8, uit de stellingen van [appellant] niet kan afleiden waar de verrijking van [geïntimeerde] in is gelegen en evenmin waar de verarming van [appellant] uit heeft bestaan. Bij dit laatste is van belang dat uit 3.5 volgt dat [appellant] dankzij zijn werkzaamheden in de winkel van [bedrijf 1] als inbrenger een behoorlijk omzet heeft kunnen behalen en dat in de visie van [geïntimeerde] daar een te lage commissie voor is betaald. Gegeven de omstandigheden van dit geval had [appellant] ook moeten specificeren waarom een eventuele verrijking van [geïntimeerde] ten koste van een verarming van [appellant] ongerechtvaardigd is.

In het incidenteel hoger beroep

[geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep één grief tegen de beschikking van 18 oktober 2016 gericht. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met deze grief een in eerste aanleg gevoerd verweer opnieuw aan de orde gesteld, zonder dat [geïntimeerde] een ander oordeel beoogt dan reeds is gegeven in het dictum van de bestreden beschikking. Het incidenteel hoger beroep is daarom nodeloos ingesteld en de grief behoeft geen verdere bespreking.

Naar vaste jurisprudentie kan de omstandigheid dat een in eerste aanleg gevoerd verweer in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof wordt gebracht niet ertoe leiden dat verwerping van het incidenteel hoger beroep de verzoeker in incidenteel hoger beroep op een kostenveroordeling komt te staan (HR 3 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7478). Het hof zal dan ook een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep achterwege laten.

[geïntimeerde] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het door hem ingediende tegenverzoek. Een dergelijk tegenverzoek kan op grond van artikel 362 Rv niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld.

De kosten van het incidenteel hoger beroep worden voor wat betreft de reactie van [appellant] hierop begroot op nihil, zodat dit niet tot een afzonderlijke proceskostenveroordeling hoeft te leiden.

De slotsom

De grieven in het principaal hoger beroep kunnen niet slagen, zodat het principaal hoger beroep faalt. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 313,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep). [geïntimeerde] heeft nog verzocht [appellant] te veroordelen tot betaling van de daadwerkelijke kosten van zijn advocaat. Dit zal worden afgewezen, bij gebrek aan een wettelijke grondslag hiervoor.

Ook de grief in het incidenteel hoger beroep faalt. [geïntimeerde] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn tegenverzoek.

Het hof, beschikkende in principaal en incidenteel hoger beroep:

verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in zijn tegenverzoek;

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Utrecht van 18 oktober 2016;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 313,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.F. Hillen, M.E.L. Fikkers en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2016.