2.3.4 Zakelijke rechtsvorderingen

Land maakte als eerste onderscheid tussen de zakelijke actie van de erfpachter jegens iedereen die hem in het ongestoord bezit van zijn recht stoorde en de persoonlijke actie van de erfpachter jegens de grondeigenaar.1 Ook dit onderscheid wees op een aanname van verbintenissen uit erfpachtrechten, want een persoonlijke actie was alleen nodig voor een inbreuk op een persoonlijk recht terwijl een inbreuk op een zakelijk recht een zakelijke actie vereiste. Al eerder was de invalshoek van het procesrecht gericht op de rechtsverhouding. Het negentiende-eeuwse systeem van burgerlijke rechtsvordering baseerde de relatieve bevoegdheid van de kantonrechter op de aard en/of de herkomst van de voorgelegde vordering. Iedere vordering uit een zakelijk recht werd beschouwd als een zakelijke vordering, ook indien het een verbintenis betrof. Alle zakelijke vorderingen werden behandeld door de rechtbank, op grond van art. 38 lid 2 RO (oud) was de kantonrechter niet bevoegd over zakelijke rechtsvorderingen te oordelen.2

Ten aanzien van de kwalitatieve rechten en verplichtingen tussen de eigenaren van naburige erven waren de rechtsmiddelen voor verbintenissen van toepassing.3 Over deze regeling werd in de negentiende eeuw een debat gevoerd met als inzet de vraag of een vordering die betrekking had op betaling van grondrente, tiend of erfpacht een zakelijke rechtsvordering was. De Leidse hoogleraar en rector, tevens auteur van een invloedrijk handboek op het gebied van het burgerlijk procesrecht, R. van Boneval Faure (1826-1909) wierp deze vraag het eerst op.4 Terwijl de zakelijke aard van de verplichting tot betaling van grondrente en tienden volgde uit de verbondenheid van het erf, was de zakelijke aard van de verplichting tot betaling van erfpachtcanon op de grondslag van art. 767 OBW minder duidelijk. In ieder geval vormde art. 775 OBW daarvoor geen overtuigend argument:

Dat de canonverplichting onsplitsbaar was zoals art. 775 OBW vermeldde, dat het een vergoeding was voor het genot van de onroerende zaak, dat het recht erfelijk en vervreemdbaar was vormden allemaal geen argumenten om het als een zakelijke vordering te beschouwen omdat dezelfde kenmerken ook bij persoonlijke rechten zoals huur, pacht en beklemming werden gevonden. Het verschil met grondrente was dat bij dat recht door de wet duidelijk was aangegeven dat alleen de onroerende zaak kon worden uitgewonnen bij wanbetaling. Volgens Van Boneval Faure was dat bij erfpacht anders en kon de erfverpachter zich bij wanbetaling van de canon zowel op het erfpachtrecht als op het vermogen van de erfpachter verhalen. De wet liet het in het midden. Hij verwees indirect naar het contract van erfpachtgunning uit het Ontwerp 1816 waaruit naar zijn mening het contractuele karakter van de canonverplichting volgde, dat er van was afgezien dat in de wet op te nemen maakte dat niet anders:

Van Boneval Faure concludeerde dat de vordering tot betaling van erfpachtcanon een persoonlijke rechtsvordering was en dat hetzelfde gold voor andere periodieke prestaties die als kwalitatieve verplichting deel uitmaakten van de inhoud van een zakelijk recht. De rechtspraak ging echter nog niet mee in deze visie waarin als vaststaand werd aangenomen dat uit zakelijke rechtsverhoudingen zowel zakelijke rechten als verbintenissen konden voortvloeien.

Van Boneval Faure kwam op de vraag terug bij een bespreking van een arrest van de Hoge Raad inzake een vordering tot betaling van een overeengekomen jaarlijkse vergoeding voor een opstalrecht.7 Die vergoeding was, in tegenstelling tot de canon bij erfpachtrechten, niet wettelijk geregeld. De in de besproken procedure aangedragen argumenten voor de zakelijke of de persoonlijke aard van de vordering overtuigden Van Boneval Faure niet, met uitzondering van het oordeel van de rechtbank Tiel dat het om een persoonlijke vordering van de grondeigenaar en een persoonlijke verplichting van de opstalhouder ging die voortvloeiden uit de overeenkomst tot vestiging van het opstalrecht.8 Uit het feit dat een vordering en de bijbehorende verplichting kwalitatief waren, en dus overgingen op rechtsopvolgers, mocht niet worden afgeleid dat het om een zakelijke rechtsvordering ging. De persoonlijke verbintenissen tussen erfpachter en grondeigenaar werden tegelijk met het zakelijk recht gevestigd en gingen over op rechtsopvolgers:

Omdat de vergoeding bij opstalrechten niet wettelijk geregeld was kon deze uitsluitend een overeenkomst tot grondslag hebben, waarmee het verbintenisrechtelijke karakter van de verplichting was gegeven.

Deze opvatting werd gevolgd door Roëll die in zijn dissertatie de opvatting van de Hoge Raad beoordeelde zoals die bleek uit het arrest van 30 december 1881 in het licht van het stelsel van burgerlijke rechtsvordering waarbij de aard van de actie de bevoegdheid van de rechter bepaalde.10 De aard van de actie hing af van de aard van het recht tot bescherming waarvan de vordering was gegeven. Een persoonlijke rechtsvordering had tot onderwerp de vervulling van een persoonlijke verbintenis die voortvloeide uit overeenkomst of uit de wet, terwijl een zakelijke rechtsvordering diende tot handhaving van een zakelijk recht. Een grondeigenaar die betaling vorderde van een beperkt gerechtigde deed dat niet tot handhaving van zijn eigendomsrecht, maar tot vervulling van een verbintenis uit de wet (bij erfpacht) of uit overeenkomst (bij opstal). Dat die vordering moest worden gericht tegen een bepaalde persoon, degene die op dat moment de hoedanigheid van opstalhouder had, maakte die vordering echter nog niet persoonlijk. Roëll ging er daarbij van uit dat ook de functie van de retributie bij opstal bestond uit erkenning van het eigendomsrecht van de grondeigenaar, net als bij de erfpachtcanon,11 en hij concludeerde dat in het kader van die rechtsverhouding de bedongen retributie een persoonlijke vordering was die voortvloeide uit de overeenkomst tot vestiging van een opstalrecht.12 De vraag of de retributie alleen kon worden gevorderd van de eerste opstalhouder of ook van diens rechtsopvolgers, beantwoordde Roell met een beroep op de geschiedenis en de wet in de laatste zin omdat de bedongen retributie als een zakelijk beding moest worden beschouwd, naar analogie van de erfpachtcanon:

Het rechtsgeleerde debat toont aan dat de kwestie vanuit verschillende invalshoeken kon worden beoordeeld en ingewikkeld werd gevonden, zeker nu de wetgever ten aanzien van het ene zakelijk recht (erfpacht) wel en ten aanzien van het andere zakelijk recht (opstal) geen vergoedingsplicht in de definitie van het recht had opgenomen en in het stelsel van burgerlijke rechtsvordering de aard van de vordering de bevoegdheid van de rechter bepaalde.

Een synthese van het negentiende-eeuwse debat over de aard van de canonverplichting, mede in het licht van de bevoegdheid van de kantonrechter, is te vinden in de bespreking door de Amsterdamse hoogleraar J.F. Houwing (1857-1921) van een uitspraak van de rechtbank Alkmaar.14 In deze uitspraak stond de vraag centraal of het polderbestuur als grondeigenaar een zakelijke of een persoonlijke vordering had ingesteld tegen de gedaagde erfhuurder. Houwing achtte de opvatting van de rechtbank dat de canon een zakelijke vordering was onjuist. Dit was reeds door Van Boneval Faure in 1882 aangetoond, en bevestigd door Moltzer, Eyssel, Land en Molengraaff, die allen uitgingen van een persoonlijke verbintenis. In hoeverre die persoonlijke vordering op grond van art. 775 OBW werd aangevuld met de bevoegdheid van de grondeigenaar zich ook op het erfpachtrecht te verhalen, stond nog niet onomstotelijk vast. Uit de overweging bleek verder dat de kwalitatieve verbintenis nog geen vanzelfsprekend begrip was, al werd dit in de buitenlandse literatuur al uitvoerig beschreven.15

Uit de negentiende-eeuwse rechtsgeleerde geschriften en het debat over de aard van de rechtsvordering kwam als nieuw inzicht naar voren dat de canonverplichting beschouwd moest worden als een kwalitatieve verbintenis die, net als andere periodieke prestaties die als kwalitatieve verplichting deel uitmaakten van de inhoud van een zakelijk recht, als een verbintenis en als een persoonlijke rechtsvordering moest worden beschouwd. Die vordering behoorde daarmee tot de bevoegdheid van de kantonrechter. De erfpachter was met zijn hele vermogen aansprakelijk voor betaling van de canon en de grondeigenaar kon zich daarenboven op het erfpachtrecht verhalen.